Anayasa’mızın Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının (ile birlikte Türkiye’de bulunan herkesin) vücut bütünlüğü anayasal koruma altına alınmıştır.
Maddenin 2. fıkrasına göre:
” Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Anayasa’nın bahsettiği tıbbi zorunluluklara dair kanun ise 6 Mayıs 1930 tarihli 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nudur.
Bu Kanun’un 57 ve 64. maddelerinde bir salgın hastalık ortaya çıktığında kimler için ilaç ve aşı tedbiri uygulanacağını 72. maddesinin 1. fıkrasının 2 nolu bendinde şöyle belirtmiştir:
“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”
Görüldüğü üzere, aşı ya da ilaç tedavisi ancak hasta kimselere uygulanabilecek bir tıbbi müdahale olarak belirtilmiştir. Ancak 1. nolu maddesi, hasta olanlar, hasta olduğundan şüphelenenler ve hastalığı yaydığı bilimsel olarak tespit edilenlerin sağlık görevlileri tarafından kendi evlerinde karantina ve gözlem altına alınabileceğini ifade etmektedir.
“Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.”
Anasaya’nın 17. maddesi ile 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesi 2 nolu bendinde açıkça görüldüğü üzere, hasta olmayan bir kişiye zorunlu aşının yapılması hukuka aykırı olacaktır.
İşveren Aşı Olmayı Zorunlu Tutabilir mi?
Yukarıda belirttiğim üzere, tıbbi bir tedavinin zorunlu tutulabilmesi için öncelikle kanuni bir düzenleme gerekmektedir. Bugün için böyle bir düzenleme olmadığına göre işveren de aşı olmayı zorunlu tutamaz.
İşveren PCR Testi İsteyebilir mi?
Sağlık Bakanlığı’nın bilgilendirme platformunda yer alan açıklamaya göre (Erişim tarihi 23.8.2021) COVID-19 etkeni olan SARS-CoV-2 virüsünün varlığına yönelik yapılan PCR testleri için burnun arkasından (nazofaringeal) ve/veya boğazın arkasından(orofaringeal) alınan sürüntüler kullanılmaktadır.
Örneğin Lufthansa’nın web sitesinden edindiğim bilgilere göre (Erişim tarihi 23.8.2021) Almanya’ya girenler ve dönenler için risk sınıflandırmasına bakılmaksızın negatif bir Covid-19 testi gereklidir. Test, Almanya’ya varışınızdan önce yapılmalıdır. Aşı olmuş olanlar, Covid-19 geçirmiş olanlar ve altı yaşından küçük çocuklar test zorunluluğundan muaftır. Ancak virüsün mutasyon bölgesinden Almanya’ya giren aşılanmış veya iyileşmiş kişiler için de test zorunludur.
PCR testleri, anlık bir göstergedir. Sadece o andaki durumu göstermektedir. Bu nedenle PCR testleri bir kişinin kendisinin hasta olmadığını ispat etmesine elverişsizdir.
PCR testi de tıbbi bir müdahaledir, kişinin rızası olmadan kendisine yapılamaz. Bu nedenle işveren işçiyi PCR testine zorlayamaz. Kişi, zaten kendisini rahatsız hissetse, teşhis ve tedaviye izin verir, bu durumda o günkü şartlardaki bilinen tetkikler kendisine, rızası dahilinde yapılabilir. Kişinin semptom göstermeksizin virüs taşıyor ve bulaştırabiliyor olabileceğine dair çeşitli fikirler ileri sürülmekte ise de bu fikirler ikna edicilikten uzak bulunmaktadır.
Aşı Olmayı Kabul Etmeyen İşçinin İş Akdi Feshedildiğinde Hakları Nelerdir?
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesine göre işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
İşveren, aşı nedeni ile işten çıkarmak istediği işçilerden savunma alarak İş Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrasına uymaya çalışmaktadır:
“Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.”
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre işveren, işçinin sözleşmesini sona erdirmek istediğinde, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır:
“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebedayanmak zorundadır.”
Bir işverenin, bir işçinin aşı olmasını talep etmesi geçerli bir sebep değildir. Bu nedenle, aşı olmadığı ya da PCR testi yaptırmadığı için iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi durumunda işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi işçilik alacaklarının ödenmesi gerekir.
İş Sözleşmesi Aşı Olmadığı İçin Feshedilen İşçi Ne Yapmalıdır?
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesine göre, iş sözleşmesi aşı olmadığı için feshedilen işçi feshin kendisine bildiriminden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmalıdır. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddedilir, bu red kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bu nedenle işçinin bu yönden endişelenmesini ya da araştırma-delil toplama yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Bunun yanında işçiye kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşverenin Aşı Olmayı Zorunlu Tuttuğunu İşçilere Bildirmesi Ne Anlama Gelebilir
İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.
Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Yani işverenin aşı olunmasına dair yaptığı bir bildirim aleyhine, aşı olmak istemeyen işçinin bu değişikliği kabul etmediğini belirtmesi yerinde olacaktır.
İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Yani bu durumda işçinin ihbar sürelerine riayet etmesi gerekebilir.
17. maddede ihbar süreleri şu şekilde belirlenmiştir:
“İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,
Feshedilmiş sayılır.”
Aşı olmayan işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren bu ihbar sürelerine karşılık gelen ücretleri de ödemek zorundadır.
İş Sözleşmesinin kötüye kullanılarak feshedilmesi durumunda işçiye bu ücretlerin 3 katı tutarında tazminat ödenir. (17. madde son cümle)
Sonuç
Kısaca belirtmek gerekirse, aşı olmadığı için iş akdi sona erdirilen işçinin
işe iade talepli dava açma (arabulucuya başvurma)
ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı olduğunu düşünüyorum.
Şu anda maske takmayan bir çalışanın iş akdinin feshi nedeniyle açılan davada işe iade kararı verilmiştir, ancak mahkemeler önüne aşı olmama nedeni ile feshe dair ulaşan bir dosya yoktur.
Bu kararlar önce ilk derece mahkemesine gelecektir, oradan yaklaşık 7-8 ay içinde Bölge Adliye Mahkemeleri dairelerinde incelenmeye başlanacağını tahmin ediyorum. BAM kararları arasında uyuşmazlık olursa, yani bir BAM işe iadeye karar verip diğer bir BAM işe iade olmaz derse bu konuda son görüşü Yargıtay 9. Hukuk Dairesi belirleyecektir.
Aşının bulaşmayı önleyememesi, aşı olanların da hastalanması ve entübe olması hatta hayatlarını kaybediyor olmaları nedeniyle işe iade konusunda olumlu bir karar çıkmasını bekliyorum. Eğer aşı tam koruyuculuk sağlıyor olsa idi, işe iade kararı verilmeyebileceği görüşündeyim.
Covid19 Aşılarını dolaylı yoldan zorunlu kılan PCR Testi uygulamasının Hukuki yönünü irdeledik.
20.08.2021 Tarihli ve “Bazı Faaliyetler İçin PCR Zorunluluğu” başlıklı İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan genelge(*) kamuoyunda tepki ile karşılandı. Konuya sağlık hukukçusu gözüyle baktığımızda aklımıza takılan hususları bir araya getirdik.
Daha önce kaleme aldığımız (ZS)orunlu Aşı Meselesi başlıklı yazımızdaki hususlara olabildiğince değinmeden PCR Testi bakımından konuyu tahlil etmeye çalıştık.
1. PCR Testinin Tıbbi Müdahale Olarak Hukuka Aykırı Olması
Öncelikle belirtmek de yarar var ki, tıpkı aşı gibi PCR Testi Uygulaması da bir tıbbi müdahaledir. Bu bakımdan PCR Testi uygulamasının da diğer tıbbi müdahaleler gibi hukuka uygunluk şartlarını taşıması gerekir. Bu şartlar, (ZS)orunlu Aşı Meselesiyazısında detaylı olarak incelediğimiz gibi; yetkili kişi, tıbbi gereklilik, tıbbi standart ve aydınlatılmış onamdır.
Öncelikle PCR Testi uygulamasının da tıpkı Covid19 Aşı Uygulamaları gibi hasta ile doğrudan muhatap olan, hastanın aydınlatılmış onamını bizzat alan ve tıbbi müdahalelerde asıl yetkili kişi olan doktorun talimatı ile yapılması gerekir. Yaniidari talimat ile Covid19 Aşı uygulaması gibi hiçbir tıbbi müdahale yapılamayacağı gibi yine bir tıbbi müdahale olan PCR Testi de yapılamaz.Başka bir ifadeyle İdare, hiç bir şekilde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartları arasında aranan “yetkili kişi” yerine geçemez.
Hatalı sonuç verme ihtimali olduğu çeşitli bilimsel yayınlarda ifade edilen ve bu nedenle tıbbi standart olduğu kabul edilmesi mümkün olmayan PCR Testi Uygulamasının salgının seyrini kontrol altına almak için tıbbi gereklilik olarak görmek kabul edilebilir değildir.
Son ve en önemli husus, PCR Testi uygulamasının diğer tüm tıbbi müdahaleler gibi hastanın aydınlatılmış onamı olmadan yapılamayacağıdır.
2. PCR Testini Zorunlu Kılan Genelgenin Hukuki Değeri
PCR Testi gibi bir tıbbi müdahalenin İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan genelge ile zorunlu kılınması mümkün değildir. Bunun en temel nedeni söz konusu genelgede uyulması talimatı verilen gösterilen 24.04.1930 kabul tarihli 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ilgili maddeleridir.
Genelge ile verilen talimatta gösterilen 27. maddede şu ifadelere yer verilmiştir;
Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 27. Maddesi
Sonuç olarak Kanunun bu maddesinden İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün “kendisine vazife çıkarmasının” hukuki anlam ve değeri yoktur. Her ilin kendi umumi hıfzıssıhha meclisi “gerekirse, talimat olmaksızın kanunun kendisine verdiği yetki gereği” karar alacaktır ve almalıdır.
Konunun daha iyi anlaşılması için bir örnek vermek gerekirse, İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün bu genelgesi, bir bakıma Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü‘nün “hakimler hırsızlık yapanları kasten adam öldürme suçundan cezalandırmakla” yükümlüdür şeklinde talimat genelgesi yayınlamasına benzemektedir ki abes bir iştir.
Adalet Bakanlığı, Hakimlerin nasıl karar vereceğine karışamayacağı gibi, İç İşleri Bakanlığı da Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin nasıl karar alacağına doğrudan karışamaz. Karışmamalıdır. Adalet Bakanlığı (veya HSK) ancak kanuna açıkça karşı gelen (!?) (Savcı Eyyüp Akbulut) gibi kişiler hakkında soruşturma başlatıp, kanunun verdiği yetkilere dayanarak görevden el çektirmek gibi işlemler yapabilir. Aynı şekilde İç İşleri Bakanlığı da yine Kanun ile kendisine verilen yetkiyle sınırlı olarakUmumi Hıfzıssıhha Meclislerinin kanuna aykırı işlem yapması halinde ilgili valiyi veya kaymakamı merkeze çekebilir veya başkaca yaptırımlar uygulayabilir.
Genelge de gösterilen bir başka dayanak ise 72. madde olup bizleri ilgilendiren kısmı, ilk cümledir. Diğer kısımları genel kültür olması açısından okunabilir. Maddede şu ifadelere yer verilmiştir;
57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.
2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3 – Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4 – Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5 – Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6 – Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.
7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 72. Maddesi
Genelgede gösterilen 72. maddenin atfı ile, bu maddede öngörülen tedbirlerin sadece 57. maddede sayılan hastalıklar bakımından uygulanabileceği açıkça düzenlenmiştir. Yine Genel Kültür olması açısından 57. maddenin metni şu şekildedir;
Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 57. Maddesi
Görüldüğü üzere Kanun tarafından sayılan hastalıklar bellidir. Covid19 bu hastalıklardan biri değildir. Bu nedenle nasıl ceza kanundaki hırsızlık suçu nedeniyle kasten adam öldürme suçu maddesinde düzenlenen ceza verilemeyeceği gibi, aynı şekilde kanunda gösterilmemiş bir salgın hastalık ile “sanki gösterilmiş” gibi tedbir uygulanamaz. Umumi Hıfzıssıha Meclislerinin yetkileri 57. maddede gösterilen hastalıklarla sınırlıdır. Sağlık konularında yetkisi olmayan bir Bakanlığın genelge talimatı olması söz konusu meclisleri yetkili kılmayacaktır.
Kanunda gösterilmeyen Covid19 gibi bir salgın(!) hastalık hakkında kararlar ve tedbirler alabilecek yetkili Bakanlık, İç İşleri Bakanlığı değil, Sağlık Bakanlığıdır. Kanunun 64. maddesinde sürekli görevlendirilen Bakanlık Sağlık Bakanlığıdır.
57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 64. Maddesi
Kısaca yetkili olmayan bir idare tarafından yine yetkili olmadığı konularda Genelge ile Kanuna aykırı talimat verilemeyeceğinden, söz konusu PCR Testi Zorunluluğuna ilişkin talimat genelgesi hukuken yok hükmündedir.
PCR Testi sonucu isteyen kurumlar aleyhine bu nedenle Kurumun özel veya resmi kurum olmasına göre idare veya hukuk mahkemelerinde dava yolu açıktır.
Dava yolunun açık olmasından, davadan kesin sonuç alınacağı anlamı elbette çıkarılmamalıdır. Sonuçta, ülkemizde “yeni normal” adı altında Olağanlaştırılmış Olağanüstü Hal uygulaması bulunmaktadır.
Hukukta asla yeri olmayan bu yaklaşım nedeniyle, Savcı Eyyüp Akbulut’un uğradığı meçhul son gibi hukukta asla yeri olmayan sonuçların ortaya çıkması daima mümkündür.
– Bu yazı ve internet sitemizdeki diğer hukuki yazılar bireysel hukuki kanaatler olup, kesinlikle hukuki tavsiye niteliği taşımamaktadır.
(*) Tarafımızdan da hukuka aykırı “talimat genelgesinin iptali” için gerekli hukuki süreçlerin başlatıldığını dostlarımızın bilgisine saygılarımızla sunarız.
Zorla aşı yapmak, kişinin vücut bütünlüğe müdahaledir. Ancak, kişinin vücut bütünlüğüne her müdahale, bir hak ihlaline sebebiyet vermez. Kamu sağlığının korunması amacıyla, kişilerin belirli hak ve özgürlüklerine müdahale edilebilir. Bu amaçla kişiler teşhis ve tedaviye, hatta, henüz hasta olmamakla birlikte, aşılama muamelesine tabi tutulabilirler. Bunun için temel koşul, bu müdahalenin kanuni dayanağının olmasıdır. Anayasaya göre, “tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” (m. 17, f. 2). “Tıbbi müdahale; hastalıkların teşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının da müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne bir müdahale oluşturduğu açıktır.”
Anayasa Mahkemesi, “zorunlu aşı” uygulaması için sadece tıbbi zorunluluğun varlığını yeterli görmemektedir. Bu zorunluluğun yanı sıra, kanuni dayanağın da olması gerekmektedir. Buradaki kanuni dayanaktan neyin anlaşılması gerektiği de bir sorundur. Anayasa Mahkemesi, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda (m. 57 ve m. 88 vd.) sayılan belirli hastalıklarla sınırlı olarak “zorunlu aşı” uygulaması yapılabileceğini kabul etmiştir. Bu içtihada göre, bir hastalık dolayısıyla “zorunlu aşı” uygulaması yapılabilmesi için bu hastalığın kanunla belirlenmesi gerekecektir.
Anayasa Mahkemesinin bu içtihadına göre, 1593 sayılı Kanunda açıkça sayılmadıkları için, kamu sağlığını tehlikeye sokma özelliği taşımalarına rağmen, örneğin “HepB, DaBT, İPA, Hib ve KPA” gibi hastalıklara karşı “zorunlu aşı” uygulaması yapılamayacaktır.
Bu yaklaşımın doğru olmadığını belirtmek gerekir. Anayasa Mahkemesi, değerlendirmelerde, 1593 s. Kanun, m. 64 hükmünü göz ardı etmiştir. Zira söz konusu madde hükmü, bu Kanunda (m. 72) belirtilen tedbirlerin bilahare ortaya çıkan ve kamu sağlığı bakımından tehlike oluşturan hastalıklarla ilgili olarak da uygulanabilmesine imkân tanımaktadır. Başka bir ifadeyle, 1593 sayılı Kanun hükümlerine göre, kamu sağlığı bakımından alınması gereken tedbirler, bu Kanunda sayılan hastalıklarla sınırlı tutulmamıştır.
Bu hastalıklar örnekleme yöntemiyle belirlenmiştir. Hatta işaret etmek gerekir ki, zaman içinde alınan sağlık tedbirlerinin etkisiyle, bu hastalıklardan bir kısmının kamu sağlığı bakımından tehlikelilik özelliği ortadan kalkmıştır. Bu itibarla, COVID-19 gibi, bilahare ortaya çıkan ve kamu sağlığı bakımından tehlikelilik özelliği taşıdığı tespit edilen hastalıkla ilgili olarak da bu Kanunda belirtilen tedbirler alınabilir (m. 64).
1593 sayılı Kanun bakımından sorun teşkil eden husus, Kanunda yer verilmiş olan, “hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı” ifadesidir (m. 72). Öncelikle belirtmek gerekir ki, aşı uygulaması, hastaya değil, kişilerin belirli bir hastalığa karşı korunması amacıyla yapılan bir tıbbi müdahaledir. Söz konusu Kanun, çiçek aşısı uygulaması (m. 88) hariç olmak üzere, tıbbi müdahale ve tedavi yükümlülüğünü sadece kamu sağlığı bakımından tehlikeli olan bulaşıcı hastalığa maruz kaldığı tespit edilen veya bu hususta kendisinden şüphelenilen Bu bağlamdaki şüphenin, kişinin geldiği ülkede veya bölgede salgın hastalığın varlığı, salgın hastalığa maruz kalmış bulunan kişilerle teması gibi somut bir sebebe dayalı olması gerekir. kişiler bakımından getirmiştir. Bu itibarla, mevzuatımız, tehlikeli salgın hastalık sebebiyle olağanüstü hal ilan edilmiş olsa bile, salgın hastalığın sirayet ettiğinden şüphe edilmeyen kişilere tıbbi müdahale yetkisi vermemektedir.
Sonuç itibarıyla belirtebiliriz ki, 1593 sayılı Kanun, bulaşıcı hastalıktan korunmak amacıyla da olsa, bulaşıcı hastalığa karşı bir tedbir de olsa, hasta olduğu hususunda somut şüphesebebi bulunmayan kişilere tıbbî müdahalede bulunma yetkisi vermemektedir. Bunun tek istisnasını, çiçek aşısı uygulaması (m. 88) oluşturmaktadır. Tehlikeli salgın hastalığın toplumda sirayet ettiği kişilerin varlığı, genel bir bulaş tehlikesini ifade etmektedir. Ancak, söz konusu Kanun, bu genel bulaş tehlikesine binaen, hasta olup olmadığına bakılmaksızın herkese tıbbî müdahalede bulunma yetkisi vermemektedir. Bu itibarla, mer’î mevzuatımız, çiçek aşısı uygulaması (m. 88) hariç olmak üzere, kişilerin iradesi olmadan aşı uygulamasına izin vermemektedir.
Bir varsayım olarak mevzuatımızın “zorunlu aşı” uygulamasına izin verdiği kabul edilse bile, bunun fiili uygulanabilirliği olamaz; yani, kişi istemediği takdirde, zor kullanılarak aşılanması yoluna gidilemez.
Ancak, COVID-19 gibi tehlikeli salgın hastalığa karşı alınması gereken tedbirler cümlesinden, örneğin toplu taşıma araçlarından yararlanabilmek, uçakla seyahat edebilmek, eğitim öğretim hizmetlerinden mevcutlu olarak yararlanabilmek, bir toplantıya mevcutlu olarak katılabilmek gibi, belirli hizmetlerden yararlanabilmek, belirli faaliyetlere iştirak edebilmek için, aşı yaptırmak bir koşul olarak aranabilir. Bunun için bir KANUNİ DÜZENLEME YAPILMASINA GEREK BULUNDUĞUnu belirtmek gerekir. Bu düzenlemede, kişinin, aşı yaptırmadığı için, bir hizmetten yararlandırılmaması, bir hakkı kullanmasının engellenmesi, bir hukuka uygunluk sebebi olarak tanımlanabilir. Hatta, aşı yaptırmadığı için bir kamu görevlisinin çalıştığı kamu kurumuna, bir işçinin çalıştığı işyerine kabul edilmemesi, mazeretsiz göreve/işe gelmemek olarak değerlendirilebilir.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki, “zorunlu aşı” uygulamasının hukuki temeli mevcut olsa bile, bu aşı mecburiyetine riayet etmeyenlerle ilgili olarak idari yaptırım kararı verilemez. 1593 sayılı Kanun hükümlerine göre, umumi hıfzıssıhha meclisleri bulaşıcı “hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için” gerekli tedbirleri belirler ve karara bağlar (m. 27). Umumi Hıfzıssıhha Meclislerini aldığı kararlar, vali veya kaymakam tarafından yerine getirilir (m. 28).
Ayrıca işaret etmek gerekir ki, kamu sağlığı bakımından tehlikeli olan bulaşıcı hastalığın ortaya çıkması halinde umumi hıfzıssıhha meclislerinin karara bağlayabileceği tedbirler, 1593 s. Kanun, m. 72’de sayılanlarla sınırlı değildir. Ancak, umumi hıfzıssıhha meclisleri, kamu sağlığı bakımından tehlikeli olan bulaşıcı hastalıktan korunmak amacıyla da olsa, aşı zorunluluğu ihdas edemez.
1 Anayasa Mahkemesi’nin 11.11.2015 tarihli ve 2013/1789 Bireysel Başvuru sayılı Kararı (RG: 24 Aralık 2015/29572), kn. 52. 2 Anayasa Mahkemesi, BB 2013/1789, kn. 71, 72; ayrıca bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2017 tarihli ve 2014/5629 Bireysel Başvuru sayılı Kararı, kn. 52, 53; Anayasa Mahkemesi’nin 23.3.2016 tarihli ve 2013/7246 Bireysel Başvuru sayılı Kararı, kn. 75, 76. 3 Anayasa Mahkemesi, BB 2013/1789, kn. 71.
5Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZGENÇ, İzzet: COVID-19 Salgınının Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza Hukuku, Vergi Hukuku ve Milletlerarası Hukuk Alanında Sebebiyet Verdiği veya Verebileceği Sorunlar ve Bunlara İlişkin Çözüm Önerileri”, in: TÜBA COVID-19 KÜRESEL SALGINI: Hukuki Değişim ve Etkileşimler Raporu, “COVID-19 Salgını Dolayısıyla Ulusal veya Uluslararası Alanda Ortaya Çıkan / Çıkabilecek Hukuki Sorunların Tespiti ile Bunların Çözümüne Yönelik Öneriler Raporu”, Editörler: İzzet Özgenç-Halil Akkanat-Hayrettin Çağlar-Haluk Hadi SümerMuhammet Özekes, Türkiye Bilimler Akademisi (TÜBA) yayını, TÜBA Raporları No: 36, Ankara, Temmuz 2020, sh. 11 vd., 14.; ÖZGENÇ, İzzet: “The Problems Caused or to be Caused by COVID19 Outbreak in the Fields of Constitutional Law, Administrative Law, Penal Law, Tax Law and International Law and the Solution Proposed for Such Problems”, in: TÜBA COVID–19 GLOBAL OUTBREAK: Report on Judicial Changes and Interactions, Report on Determınatıon of The Legal Problems Due to Covıd–19 Outbreak and Solutıon Proposals at Natıonal and Internatıonal Level, Editors: İzzet Özgenç-Halil Akkanat-Hayrettin Çağlar-Haluk Hadi Sümer-Muhammet Özekes,Turkish Academy of Sciences Publications, TÜBA Report No: 40, Ankara, August 2020, ss. 13, 16.
6 Kamu sağlığı bakımından tehlikeli olan bulaşıcı hastalığın ortaya çıkması halinde umumi hıfzıssıhha meclislerinin karara bağlayabileceği tedbirlere aykırı davranışta bulunanlarla ilgili yaptırım, özel norm olan, 1593 s. Kanun, m. 285’de idari para cezası olarak belirlenmiştir (Bkz. ÖZGENÇ, TÜBA COVID19 KÜRESEL SALGINI: Hukuki Değişim ve Etkileşimler Raporu, sh. 20; ÖZGENÇ, TÜBA COVID– 19 GLOBAL OUTBREAK: Report on Judicial Changes and Interactions, sh. 22). Bu itibarla, kamu sağlığı bakımından tehlikeli olan bulaşıcı hastalıktan korunmak amacıyla umumi hıfzıssıhha meclislerini kararlarıyla belirlenen örneğin maske takma tedbirine aykırı hareket edilmesi halinde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki Yargıtay 19. Ceza Dairesinin kararlarının (14.12.2020 tarihli ve E. 2020 / 5699, K. 2020 /19579; 9.11.2020 tarihli ve E. 2020/4354, K. 2020/14250) sorunlu olduğu kanaatindeyiz.
1-Dik durup hakkı haykıranları tenzih ederim ama memlekette doktor ve hukukçular uyumayı bırakın ayakta horlamaya devam ediyor.Ancak bu makam ve menfaat kaygısıyla sessiz kalıp Corona zulmüne ses çıkart(a)mayanlar unutmasınlar bu zulüm er geç onları da vuracak
2-Bugün Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na dayalı olarak kesilen cezaların tamamı HUKUKSUZdur ve bunu yapanlar suç işlemektedir. 1930 tarihli bu kanunun muhatabı daha önce de paylaştığımız gibi Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bugünün diliyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’dır.
3-Öncelikle bu kanunun muhatabı bakanlık olmadığı için söz konusu bakanlığa atıf yapan maddeler yok hükmündedir. Bunun karşılığı Sağlık Bakanlığı’dır diyenlere cevabımız, bu hukuktur ve bunun karşılığı şudur diye herkes kendi kafasına muhatap uyduramaz.
4-Yasama yetkisi orada bir çırpıda o ifadelerin tamamını sağlık bakanlığı olarak değiştirirsin. Değiştirmediğinde de madde hükümleri boşta kalır ve geçersiz olur.
5-Dolyısıyla Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletini muhatap alan kanunun Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 76’ıncı maddesine dayanarak alınan tüm kararlar yok hükmündedir.Gelelim meşhur 3150 TL’lik cezaları keserken dayandıkları Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 282’inci maddesine.
6-Madde açıkça“Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde,İKİYÜZELLİ TÜRK LİRASINDAN BİN TÜRK LİRASINA KADAR İDARÎ PARA CEZASI VERİLİR” demektedir.Yani kesilebilecek ceza 250-1000TL arasıdır.
7-Burada kanun cezanın alt ve üst sınırını net bir şekilde bellidir.Kesilecek cezanın alt-üst sınırı ANCAK VE ANCAK KANUN ile değiştirilebilir.Kanunsuz suç ve CEZA olmaz!Madde metninden de görüleceği gibi 2008’de düşük olan alt ve üst sınır kanunla arttırılmış .Doğrusu da odur.
8-Oysa kesilen cezalarda resimde de gördüğünüz gibi valilik hıfzıssıhha kurulu kalkmış Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 294’üncü maddesini ÇARPITARAK 2020 için cezanın alt sınırının KURUL tarafından 789 ile 3180 olarak belirlemiş ve cezayı buna göre kesiyor. Bu fiil suçtur!
9-Kanunu’nun 294’üncü madde “Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları MAHALLÎ MÜLKÎ AMİR TARAFINDAN VERİLİR.” demektedir “BELİRLENİR” DEMEMEKTEDİR! ALT VE ÜST SINIRI SADECE KANUN BELİRLER ve belirlemiştir zaten.Valiliğin ceza alt ve üst sınırı belirleme yetkisi yoktur!
10-O zaman her şehrin adliyesi otursun mesela “Bu sene biz adam öldürme suçunun alt sınırını 2 sene üst sınırını 10 sene olarak belirledik. Seneye de bakarız işimize ne gelirse onu kararlaştırırız.”desin.Nasılsa cezaları mahkemeler veriyor ya!Bu yapılan aynen böyle bir saçmalık.
11-Yapılan uygulamaların tamamı ama tamamı keyfi, ben dedim oldu ve hukuksuz uygulamalardır. Baştan aşağı tamamen hukuksuzdur ve insanlara zulümdür!
Memlekette yürekli hakim savcı çıkmadığı sürece bu devam eder. Onların bu zulümdeki veballeri de devam eder.
Prof.Dr.Mehmet Köksal’ın twitter hesabındaki yazı dizisinden alıntıdır:
Değerli @MetinGnday Hocamın talebesi olarak, Hocamdan öğrendiklerim çerçevesinde korona salgını dolayısıyla alınan tedbirleri bir kez daha ele alalım (Yanlışım olursa Hocam @MetinGnday beni affeder ve düzeltir.). Sırasıyla yazalım:
Salgın tedbirlerinin hukuki dayanağını dört yasada aramamız lazım:
Anayasa,
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu,
İl idaresi Kanunu
ve Olağanüstü Hal Kanunu.
(Bir de İçişleri Bakanı’nın istifa etmiş olması sorunu vardır ki, bunu yeri geldiğinde işleyeceğiz.)
Anayasa m. 19 hiç kimsenin şekil ve şartları kanunda gösterilen istisnai haller dışında hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını düzenler. Aynı maddenin ikinci fıkrasında hastalık yayabilecek kişilerle ilgili önlemlerin de sınırları çizilmiştir.
Buna göre; hastalık yayabilecek bir kişi ancak bir kurumda tedavi, eğitim veya ıslah için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak hürriyetinden yoksun bırakılabilir. Başka bir önlem veya topluca hürriyetten mahrum bırakma düzenlenmemiştir. Anayasa m.119 OHAL’i ilgili yerde anlatacağım
Bu madde çerçevesinde ve m. 119 sebebiyle, kanunda belirtilen esasların ne olduğu hakkında karşımıza üç temel yasa metni çıkmaktadır: Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, İl İdaresi Kanunu ve Olağanüstü Hal Kanunu. Sırasıyla yasal kısıtlamalara bakalım.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu her il merkezinde bir Umumi Hıfzıssıhha Meclisi öngörür (m.23: ayrıntılarını Kanundan okuyunuz). Bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadele 29-56 arasında düzenlenmiştir. 57-96 maddeleri arasında da bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadele düzenlenir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 64 herhangi bir salgın hastalığın yayılmasında zorunlu tedbirlerin alınması yetkisini Sağlık Bakanlığı’na vermektedir. İÇİŞLERİ BAKANLIĞININ VEYA CUMHURBAŞKANININ TEDBİRLERİ ALMA VE UYGULAMA YETKİSİ YOKTUR!
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 72 de bulaşıcı ve salgın hastalık olması halinde alınacak tedbirleri tek tek sıralamıştır. Buna göre;
A) sadece hasta olanlar, hasta olduğundan şüphe edilenler ve hastalığı yaydıkları ispat edilenler,
B) sadece bilimsel olarak tespit esilen süre
boyunca,
C) sağlık memurlarınca
a. ya evlerinde
b. veya sağlık ve fenni koşulları taşıyan mahallerde tecrit ve müşahade altında tutulabilirler.
O halde;
1. HERKESİ TECRİT EDEMEZSİNİZ ve
2. YURTLARDA, ORDA BURDA İNSANLARI TECRİT VE MÜŞAHADE ALTINA ALAMAZSINIZ!
Bugüne kadar alınan önlemlere ne Anayasa ne de Umumi Hıfzıssıhha Kanunu izin vermektedir. Şimdi diğer anılan kanunlara bakalım; orada nasıl düzenlenmiş?
Valiliğin alabileceği tedbirleri İl İdaresi Kanunu m. 11 düzenlemektedir. Konumuzla ilgili olabilecek hükmü 11/C’dir. Vali’nin yetkilerinin yasal amacı, huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, emniyetin ve kamu esenliğinin SAĞLANMASIDIR! Farzedelimki salgın hastalık bunların içine girmektedir. Gereken karar ve tedbirleri alma yetkisi Vali’nindir. İÇİŞLERİ BAKANLIĞI YETKİLİ DEĞİLDİR!
Bu yetkilerin sınırları da yine aynı maddede gösterilmiştir:
A) Tedbirlerin süresi 15 günü geçemez.
B) ildeki BELLİ yerlere giriş ve çıkış yasaklanabilir.
C) giriş ve çıkış yasağı SADECE kamu düzeni veya kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişilere yasaklanabilir.
D) SADECE belirli yerlerde ve BELİRLİ saatlerde kişilerin dolaşmaları veya toplanmaları yasaklanabilir.
İller Kanunu hükümlerini incelediğimizde de SADECE hasta olanlar için önlemler alınabileceği ve bu önlemlerin BELİRLİ yerlerde (tüm il kapsamında değil) ve belirli saatlerde olabileceğinsonucu çıkmaktadır.
İLLER KANUNU DA ALINAN TEDBİRLERİ YASALLAŞTIRMAMAKTADIR!
Geriye Olağanüstü Hal Kanunu kalmaktadır. Buradaki hükümleri Anayasa m. 119 çerçevesinde inceleyelim.
Hemen belirtelim: bu Kanun hükümleri, olağanüstü hal ilan edilmesi halinde uygulanacaktır (m. 1).
Cumhurbaşkanı, doğal afet veya tehlikeli salgın hastalık halinde (m.119) olağanüstü hal ilan edebilir. Olağanüstü hal ilanının yürürlüğe girmesi için kararın verildiği gün Resmi Gazetede yayınlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin ONAYINA sunulur.
BUNLARIN HİÇ BİRİ YAPILMADIĞI İÇİN OLAĞANÜSTÜ HAL KANUNU UYGULANAMAZ! Ama yine de bakalım
Salgın hastalık ve doğal afet halinde alınacak tedbirleri Olağanüstü Hal Kanunu m. 9 düzenlemektedir. Bugüne kadar alınan tüm tedbirler, bu maddede sayılanlardır. ANCAK, olağanüstü hal ilan edilmediği için Olağanüstü Hal Kanunu’nun UYGULANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR!
Olağanüstü Hal Kanunu’nda yazılı tedbirlerin alınması, olağanüstü hal ilan edilmediği için mümkün değildir. Kanundaki tüm tedbirleri meşru görsek de, bu tedbirler arasında genel sokağa çıkma yasağı uygulama yetkisi bulunmamaktadır.
SONUÇ:
A) Alınan tedbirlerin hiç birisi hukuka uygun değildir.
B) Tedbir niteliğinde alınan kararların hiçbirisi yetkili merci tarafından alınmamıştır.
C) Tedbirler olarak yapılan idari işlemlerin hepsi yetki, sebep ve amaç yönünden hukuka aykırıdır.
D) Alınan tedbirler Anaysal ve yasal sınırları aşmıştır.
E) Tedbirlere uyulmadığı için verilen tüm idari para cezaları veya alınan idari kararlar veya alınan idari tedbirler HUKUKA AYKIRIDIR!
NOKTA!
Bazı yerlerde hataen İller Kanunu yazmışım. Doğrusu, İl İdaresi Kanunu olacak. Düzeltir. Özür dilerim.
İnsanının yaşama hakkı ve vücut bütünlüğü en temel haklardan olup, bu konuda İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak üzere birçok uluslararası düzenleme ve iç hukuk düzenlemesi mevcuttur. İç hukukumuzda bu konuda en önemli düzenleme olan Anayasanın 17/2 maddesi ile insan vücuduna yapılacak müdahalenin sınırları açıkça belirtilmiştir. Buna göre
“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Tıbbı müdahalenin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi için bir kısım unsurları bulunmaktadır.
Bunlar;
1.) Tıbbi müdahale yetkili kili tarafından yapılmış olmalıdır.
Türk Hukukunda kabul edilmiş şekli ile, tıbbi müdahaleyi yapan kişinin bir kısım istisnalar hariç olmak üzere hekim olması gerekmektedir. Bu hususa ilişkin 1219 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde açık bir ifade ile, tıp mesleğinin icrası için tıp fakültesi mezunu olmak şartı aranmıştır. Yine aynı kanunda diş müdahaleleri için de diş hekimi olunması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere genel itibariyle tıbbi müdahalede bulunma yetkisi hekimlere ait olmakla birlikte bir kısım tıbbi müdahaleler hekimin denetim ve gözetiminde yardımcı sağlık personeli tarafından da yapılabilmektedir. Haricen, bir kısım müdahaleler de hekim dışındaki sağlık personeli tarafından bizzat yapılmaktadır. Tıbbi müdahalelerde bulunan sağlık personellerinin ise hangi konularda yetki sahibi oldukları ise yasal mevzuatımızda ayrıntıları ile belirtilmiştir.
Sağlık personeli olmayan kişiler tarafından yapılan ve yasal mevzuat tahtında sayılmış olunan istisnalar dışında kalan tıbbi müdahalelerde ise 1219 S.K. md. 25 ve TCK’nın taksirle yaralama veya öldürmeye ilişkin hükümleri birlikte uygulanacaktır.
2.) Tıbbi müdahalede bulunabilmek için zorunluluk (endikasyon) bulunması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun bir hale gelmesi için, kişiye yapılan müdahalenin tıp bilimi tarafından ortaya konan verile göre zorunlu bir müdahale olması zorunludur. Tıp literatüründe “endikasyon” olarak açıklanan bu kavram, hastada belirli bir tedavi veya müdahale uygulanmasına karar verilmesini gerektiren durum ya da belirti anlamına gelmektedir[1]. Tıbbi müdahalede bulunmak için tıbbi zorunluluğun bulunması zorunluluğu hususu, bilhassa Anayasanın 17. maddesi olmak üzere Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ve Hasta Hakları Yönetmeliğinde de açıklanmıştır. Endikasyon şartı, tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren bir unsur olması sebepli her durumda varlığı ehemmiyetle araştırılmalıdır. Zira tıbbi gereklilik bulunmaması durumunda yapılacak olan müdahale haksız olacak ve doğal olarak da ceza hukuku anlamında kasten yaralama/öldürme/görevi kötüye kullanma suçları gündeme gelebilecektir. Haricen ise özel hukuk bağlamında tazmin sorumluluğuna yol açabilecektir.
3.) Tıbbi müdahalede bulunulmadan evvel kişinin aydınlatılmış onamının alınması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için aranacak bir diğer unsur ise, hastanın, yapılacak tıbbi müdahaleye rıza göstermiş olmasıdır. Bu zorunluluk yasal mevzuatımızda da birçok yerde tekrarlanmak suretiyle dile getirilmiştir.
Pratikte, aydınlatılmış onam, “riskleri, yararları ve alternatifleri ile alternatiflerin de risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin ya da uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanmaktadır[2].
Doktrinde ekseriyetle aydınlatılmış onamın temel dayanağının Anayasa da belirtilen onura, özgürlüğe, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına saygı ve koruma yükümlülüğü öngören temel değerlerden geldiği belirtilmektedir. Lakin Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikler ile artık bu bir hak değil zorunluluk haline gelmiştir.
Aydınlatılmış onamın hukuksal dayanağı sadece sağlık hukukuna değil tüm vekâlet sözleşmelerini kapsayan bir içeriğe sahiptir. Hekim-hasta arasında meydana gelen vekâlet sözleşmesi ve bu sözleşmeden kaynaklanan basiretli bir vekil gibi hareket etme borcu kapsamında hekim hastasını “bilgilendirmek” yükümlülüğü altındadır. Zira vekil edenin sağlığı ile ilgili kararlar alabilmesi için öncelikle bu konuda iradesinin oluşması gereklidir. Bu bahisle de Vekil (hekim), vekil edenin (hastanın) sağlıklı karar alabilmesi için onu teşhis ve tedavi, riskler, vs. hakkında aydınlatmaldıır. Karar verme yetkisini artık rızası aydınlanmış olan vekil edene bırakır. Hekim, vekâlet sözleşmesinin genel özelliği olarak sonucu taahhüt etmez ve gerekli dikkat ve özeni göstermek koşulu ile meydana gelen olumsuz sonuçlardan da sorumlu olmaz.
Hekim ile hasta arasında yapılan vekalet sözleşmesi gereği hekim her türlü kusurundan sorumlu olur ve bu bahisle de meydana gelen kusur oranına göre tazminattan indirim yapılması mümkün olmaz. Lakin hastanın zararın oluşumunda veya artmasında etkisi varsa tazminattan indirim yapılabileceği gibi olayın özellikleri göz önüne alınarak takdiri bir indirim de yapılabilir. Yüksek mahkeme tarafından verilmiş olunan birçok kararda; “hekimin göstereceği dikkat ve özenin kriterini, orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özen olarak belirlemiş, ayrıca sadece mesleki değil genel hayat tecrübelerine de uygun hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Hekim acil durumlarda dahi gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür.”
Aydınlatmanın ispatı konusunda Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikle md. 28 de Rıza’nın geçerliliğinin şekle bağlı olmadığı belirtilmiş olmakla birlikte, md. 26 da “Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır.” hükmü ile aydınlatmanın ispat şekli konusunda düzenleme yapılmıştır. Kişinin rızasının aydınlatılmış olarak alındığının kabulü için her olayı ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir. Zira tıbbi müdahalenin niteliği, şekli, kişilerin durumu gibi birçok kritere bağlı olarak aydınlatmanın kapsamı ve ispat yükü de haliyle değişkenlik gösterebilmektedir. Aydınlatılmış rıza ve rızanın varlığı konusunda İspat meselesinde dikkat edilecek temel nokta “ilk görünüş ispatı” ve “hayatın olağan akışı” kavramlarıdır.
“Aydınlatılmış Onam” başlıklı Hekimlik Meslek Kuralları md. 26/1 ve 08.05.2014 Tarihli Düzenleme ile Değişik Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Bilgilendirmenin Kapsamı” başlıklı 15. Maddesine göre; Hekim hastasını şu konularda aydınlatmakla yükümlüdür:
• Sağlık durumu ve konulan tanı, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
• Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, Önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri
• Muhtemel komplikasyonları,
• Hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar
• Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
• Gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşabileceği.
Aydınlatmanın kapsamı uygulamada da bir hayli genişletilmiş ve mevzuatta bulunmayan birçok hüküm ilave edilmiştir. Emsal olarak; yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna uygun olmalı, hasta tarafından anlaşılabilir olmalıdır, hastanın dışında bilgilendirilecek birileri olacak ise bu kişiler de bizatihi hasta tarafından belirlenmelidir.
Sağlıkla ilgili her türlü müdahale kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilecektir. Alınan rıza baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa haliyle bu rıza geçersiz olacaktır. Uygulamada ispat açısından genellikle “aydınlatılmış onam formu” diye anılan formlar ile hastalar aydınlatılmaktadır. Lakin bu şekilde yapılan bir işlem olayın özelliğine göre sorumluluktan kurtulmaya her zaman yeterli olmamaktadır. Yargıtay, konuyla ilgili içtihatlarında, ameliyat için alınmış rızanın aydınlatılmış rıza olduğunu göstermeyeceğini belirtmiştir. Kararlarda, “hekimin müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının gerektiği tüm önlemleri alması gerektiği, bu tip sonuçlar nadirde olsa görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarması ve onun rızasını mutlak surette alması gerektiği, rizikolar ve muhtemel komplikasyonlar konusunda hastanın yeterince aydınlatıldığı ve buna rağmen ameliyata bilerek rıza gösterildiğinin davalı hekimce ispatlanmasının gerektiği ve fakat ispatlanamadığından hukuken geçerli bir rızadan söz edilemeyeceği” belirtilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliğinde hasta hakkı olarak belirtilen rıza ve hastanın aydınlatılması, diğer yandan sağlık personeli veya hekim için de bir yükümlülük şeklinde belirtilmiştir. Özel durumlar haricinde hasta, “sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteyebilir. Ancak bu durumda hastanın kararı yazılı olarak alınır.” (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 20).
Aydınlatma, “bizatihi hastaya” yapılır. Rızanın alınması konusunda belirtilen küçüklük, kısıtlılık hallerinde de yine aydınlatma bu kişilerin yasal temsilcilerine yapılır. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesine göre “Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır…Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır… Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır…”. Rıza, Yönetmeliğin 25. maddesi uyarıca kanuni zorunluluklar dışında geri alınabilir. Hasta Hakları Yönetmeliğindeki düzenlemeler ve Türk Medeni Kanun’un 10, 11, 12 ve 124. Madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde genel olarak 18 yaşını doldurmuş ve hakkında kısıtlılık kararı olmayan herkesin olağan durumlarda rızasını kendisinin kullanacağı; Ancak istisna olmakla beraber evlenme ile ve mahkeme kararı ile bu yaş sınırının 17, 16 veya 15 yaşını doldurmuş olanlara da verilebileceği görülmektedir. Aydınlatmayı yapacak olan da yine kural olarak bizatihi hekimdir. Hekim, aydınlatma görevini yalnızca başka bir hekime devredebilir. Aydınlatma görevini devrettiği bu halde de asıl hekimin aydınlatmadaki eksik ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğu devam edecektir. Tıbbi müdahale sırasında birden fazla hekim yer alıyorsa aydınlatma, müdahaleyi yürüten ekibin başında bulunan hekim tarafından yapılacaktır. Haricen, tıbbi müdahalede anestezi uygulanacaksa, ayrıca anestezi hekiminin de aydınlatma yapması zaruridir. Diğer yandan hekimin, hastanın üzerinden yıkıma yol açacak veya hastalığı arttıracak bir durumla karşılaşması halinde, bu husustaki teşhisini açıklayıp açıklamamak, hasta veya yakınlarına bilgi verip vermemek konusunda insiyatifi de bulunmaktadır. (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 19).
Uygulamada aydınlatma, tedavi aydınlatması ve otononom aydınlatması ve risk aydınlatması olarak üçe ayrılmaktadır. Tedavi aydınlatması, hastanın rızasını almaya yönelik olmayan, onu tıbbi müdahalenin gerekliliği konusunda bilgilendirmek ve tedavinin başarısı veya sağlığına yönelik tehlikelerin önlenmesi için belirli davranış şekillerine uyması konusunda uyarma içerikli aydınlatma türüdür. Otonom aydınlatması ise hastanın kendi kaderini bilerek ve isteyerek tayin etmesine fırsat verilmesi için gereken aydınlatmanın yapılmasıdır. Hekim tarafından hastaya, teşhis ve tedavi süreci, kabul görmüş alternatif tedavi yolları, müdahaleyi reddetmesi halinde karşılaşacağı durumlar anlatılmalıdır. Risk aydınlatması, tıbbi müdahalenin icrasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen, bu tıbbi müdahaleye bağlı olarak meydana gelmesi muhtemel ve önlenmesi tıp biliminin verilerine göre kesin olmayan kalıcı yahut geçici yan etkiler konusunda hastanın aydınlatılmasıdır.
Komplikasyon tıbbi müdahalenin gerekli olduğu hallerde hekim tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen meydana gelen istenmeyen neticelerdir. Komplikasyon durumlarında hekim elinden gelen tüm dikkat ve özeni göstermiş ve bu durumun gerçekleşme ihtimali de hastaya önceden bildirilmiş olmalıdır. Eğer tıbbi müdahalenin olası komplikasyonu sonucu hasta zarar görmüş ise ancak bu komplikasyonun gerçekleşme ihtimali konusunda gerekli aydınlatma hastaya yapılmamış ise hekim, aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmesi sebebi ile sorumlu hale gelecektir.
Tıbbi müdahale seyrinde ve özellikle ameliyatlarda, devam eden ameliyattan başka bir ameliyat daha yapılması zorunlu olabilmektedir. Bu tip durumlarda hukuka uygunluk sebebi olarak doktrinde “varsayılan rıza” kavramına dayanılmaktadır. Buna göre, hastanın önceki rızası esas alınarak ya da kişiliğini esas alarak hekim rızasını belirler ve müdahale diğer koşullarında varlığı ile hukuka uygun hale gelir. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan düzenleme ile değişik md. 24/5 e göre de “Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.” Hükmü getirilmiş ve hastanın önceki olaylara dayanılarak muhtemel iradesinin ön planda tutulması gerektiği belirtilmiştir.
Av.Sibel Dolgun
[1] A. Özpınar, Özel Tıbbi Müdahaleler, Sağlık Hukuku İleri Eğitim Programı Ders Notları, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2014, s. 9.
