İnsanının yaşama hakkı ve vücut bütünlüğü en temel haklardan olup, bu konuda İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak üzere birçok uluslararası düzenleme ve iç hukuk düzenlemesi mevcuttur. İç hukukumuzda bu konuda en önemli düzenleme olan Anayasanın 17/2 maddesi ile insan vücuduna yapılacak müdahalenin sınırları açıkça belirtilmiştir. Buna göre
“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Tıbbı müdahalenin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi için bir kısım unsurları bulunmaktadır.
Bunlar;
1.) Tıbbi müdahale yetkili kili tarafından yapılmış olmalıdır.
Türk Hukukunda kabul edilmiş şekli ile, tıbbi müdahaleyi yapan kişinin bir kısım istisnalar hariç olmak üzere hekim olması gerekmektedir. Bu hususa ilişkin 1219 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde açık bir ifade ile, tıp mesleğinin icrası için tıp fakültesi mezunu olmak şartı aranmıştır. Yine aynı kanunda diş müdahaleleri için de diş hekimi olunması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere genel itibariyle tıbbi müdahalede bulunma yetkisi hekimlere ait olmakla birlikte bir kısım tıbbi müdahaleler hekimin denetim ve gözetiminde yardımcı sağlık personeli tarafından da yapılabilmektedir. Haricen, bir kısım müdahaleler de hekim dışındaki sağlık personeli tarafından bizzat yapılmaktadır. Tıbbi müdahalelerde bulunan sağlık personellerinin ise hangi konularda yetki sahibi oldukları ise yasal mevzuatımızda ayrıntıları ile belirtilmiştir.
Sağlık personeli olmayan kişiler tarafından yapılan ve yasal mevzuat tahtında sayılmış olunan istisnalar dışında kalan tıbbi müdahalelerde ise 1219 S.K. md. 25 ve TCK’nın taksirle yaralama veya öldürmeye ilişkin hükümleri birlikte uygulanacaktır.
2.) Tıbbi müdahalede bulunabilmek için zorunluluk (endikasyon) bulunması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun bir hale gelmesi için, kişiye yapılan müdahalenin tıp bilimi tarafından ortaya konan verile göre zorunlu bir müdahale olması zorunludur. Tıp literatüründe “endikasyon” olarak açıklanan bu kavram, hastada belirli bir tedavi veya müdahale uygulanmasına karar verilmesini gerektiren durum ya da belirti anlamına gelmektedir[1]. Tıbbi müdahalede bulunmak için tıbbi zorunluluğun bulunması zorunluluğu hususu, bilhassa Anayasanın 17. maddesi olmak üzere Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ve Hasta Hakları Yönetmeliğinde de açıklanmıştır. Endikasyon şartı, tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren bir unsur olması sebepli her durumda varlığı ehemmiyetle araştırılmalıdır. Zira tıbbi gereklilik bulunmaması durumunda yapılacak olan müdahale haksız olacak ve doğal olarak da ceza hukuku anlamında kasten yaralama/öldürme/görevi kötüye kullanma suçları gündeme gelebilecektir. Haricen ise özel hukuk bağlamında tazmin sorumluluğuna yol açabilecektir.
3.) Tıbbi müdahalede bulunulmadan evvel kişinin aydınlatılmış onamının alınması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için aranacak bir diğer unsur ise, hastanın, yapılacak tıbbi müdahaleye rıza göstermiş olmasıdır. Bu zorunluluk yasal mevzuatımızda da birçok yerde tekrarlanmak suretiyle dile getirilmiştir.
Pratikte, aydınlatılmış onam, “riskleri, yararları ve alternatifleri ile alternatiflerin de risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin ya da uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanmaktadır[2].
Doktrinde ekseriyetle aydınlatılmış onamın temel dayanağının Anayasa da belirtilen onura, özgürlüğe, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına saygı ve koruma yükümlülüğü öngören temel değerlerden geldiği belirtilmektedir. Lakin Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikler ile artık bu bir hak değil zorunluluk haline gelmiştir.
Aydınlatılmış onamın hukuksal dayanağı sadece sağlık hukukuna değil tüm vekâlet sözleşmelerini kapsayan bir içeriğe sahiptir. Hekim-hasta arasında meydana gelen vekâlet sözleşmesi ve bu sözleşmeden kaynaklanan basiretli bir vekil gibi hareket etme borcu kapsamında hekim hastasını “bilgilendirmek” yükümlülüğü altındadır. Zira vekil edenin sağlığı ile ilgili kararlar alabilmesi için öncelikle bu konuda iradesinin oluşması gereklidir. Bu bahisle de Vekil (hekim), vekil edenin (hastanın) sağlıklı karar alabilmesi için onu teşhis ve tedavi, riskler, vs. hakkında aydınlatmaldıır. Karar verme yetkisini artık rızası aydınlanmış olan vekil edene bırakır. Hekim, vekâlet sözleşmesinin genel özelliği olarak sonucu taahhüt etmez ve gerekli dikkat ve özeni göstermek koşulu ile meydana gelen olumsuz sonuçlardan da sorumlu olmaz.
Hekim ile hasta arasında yapılan vekalet sözleşmesi gereği hekim her türlü kusurundan sorumlu olur ve bu bahisle de meydana gelen kusur oranına göre tazminattan indirim yapılması mümkün olmaz. Lakin hastanın zararın oluşumunda veya artmasında etkisi varsa tazminattan indirim yapılabileceği gibi olayın özellikleri göz önüne alınarak takdiri bir indirim de yapılabilir. Yüksek mahkeme tarafından verilmiş olunan birçok kararda; “hekimin göstereceği dikkat ve özenin kriterini, orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özen olarak belirlemiş, ayrıca sadece mesleki değil genel hayat tecrübelerine de uygun hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Hekim acil durumlarda dahi gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür.”
Aydınlatmanın ispatı konusunda Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikle md. 28 de Rıza’nın geçerliliğinin şekle bağlı olmadığı belirtilmiş olmakla birlikte, md. 26 da “Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır.” hükmü ile aydınlatmanın ispat şekli konusunda düzenleme yapılmıştır. Kişinin rızasının aydınlatılmış olarak alındığının kabulü için her olayı ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir. Zira tıbbi müdahalenin niteliği, şekli, kişilerin durumu gibi birçok kritere bağlı olarak aydınlatmanın kapsamı ve ispat yükü de haliyle değişkenlik gösterebilmektedir. Aydınlatılmış rıza ve rızanın varlığı konusunda İspat meselesinde dikkat edilecek temel nokta “ilk görünüş ispatı” ve “hayatın olağan akışı” kavramlarıdır.
“Aydınlatılmış Onam” başlıklı Hekimlik Meslek Kuralları md. 26/1 ve 08.05.2014 Tarihli Düzenleme ile Değişik Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Bilgilendirmenin Kapsamı” başlıklı 15. Maddesine göre; Hekim hastasını şu konularda aydınlatmakla yükümlüdür:
• Sağlık durumu ve konulan tanı, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
• Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, Önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri
• Muhtemel komplikasyonları,
• Hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar
• Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
• Gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşabileceği.
Aydınlatmanın kapsamı uygulamada da bir hayli genişletilmiş ve mevzuatta bulunmayan birçok hüküm ilave edilmiştir. Emsal olarak; yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna uygun olmalı, hasta tarafından anlaşılabilir olmalıdır, hastanın dışında bilgilendirilecek birileri olacak ise bu kişiler de bizatihi hasta tarafından belirlenmelidir.
Sağlıkla ilgili her türlü müdahale kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilecektir. Alınan rıza baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa haliyle bu rıza geçersiz olacaktır. Uygulamada ispat açısından genellikle “aydınlatılmış onam formu” diye anılan formlar ile hastalar aydınlatılmaktadır. Lakin bu şekilde yapılan bir işlem olayın özelliğine göre sorumluluktan kurtulmaya her zaman yeterli olmamaktadır. Yargıtay, konuyla ilgili içtihatlarında, ameliyat için alınmış rızanın aydınlatılmış rıza olduğunu göstermeyeceğini belirtmiştir. Kararlarda, “hekimin müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının gerektiği tüm önlemleri alması gerektiği, bu tip sonuçlar nadirde olsa görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarması ve onun rızasını mutlak surette alması gerektiği, rizikolar ve muhtemel komplikasyonlar konusunda hastanın yeterince aydınlatıldığı ve buna rağmen ameliyata bilerek rıza gösterildiğinin davalı hekimce ispatlanmasının gerektiği ve fakat ispatlanamadığından hukuken geçerli bir rızadan söz edilemeyeceği” belirtilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliğinde hasta hakkı olarak belirtilen rıza ve hastanın aydınlatılması, diğer yandan sağlık personeli veya hekim için de bir yükümlülük şeklinde belirtilmiştir. Özel durumlar haricinde hasta, “sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteyebilir. Ancak bu durumda hastanın kararı yazılı olarak alınır.” (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 20).
Aydınlatma, “bizatihi hastaya” yapılır. Rızanın alınması konusunda belirtilen küçüklük, kısıtlılık hallerinde de yine aydınlatma bu kişilerin yasal temsilcilerine yapılır. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesine göre “Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır…Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır… Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır…”. Rıza, Yönetmeliğin 25. maddesi uyarıca kanuni zorunluluklar dışında geri alınabilir. Hasta Hakları Yönetmeliğindeki düzenlemeler ve Türk Medeni Kanun’un 10, 11, 12 ve 124. Madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde genel olarak 18 yaşını doldurmuş ve hakkında kısıtlılık kararı olmayan herkesin olağan durumlarda rızasını kendisinin kullanacağı; Ancak istisna olmakla beraber evlenme ile ve mahkeme kararı ile bu yaş sınırının 17, 16 veya 15 yaşını doldurmuş olanlara da verilebileceği görülmektedir. Aydınlatmayı yapacak olan da yine kural olarak bizatihi hekimdir. Hekim, aydınlatma görevini yalnızca başka bir hekime devredebilir. Aydınlatma görevini devrettiği bu halde de asıl hekimin aydınlatmadaki eksik ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğu devam edecektir. Tıbbi müdahale sırasında birden fazla hekim yer alıyorsa aydınlatma, müdahaleyi yürüten ekibin başında bulunan hekim tarafından yapılacaktır. Haricen, tıbbi müdahalede anestezi uygulanacaksa, ayrıca anestezi hekiminin de aydınlatma yapması zaruridir. Diğer yandan hekimin, hastanın üzerinden yıkıma yol açacak veya hastalığı arttıracak bir durumla karşılaşması halinde, bu husustaki teşhisini açıklayıp açıklamamak, hasta veya yakınlarına bilgi verip vermemek konusunda insiyatifi de bulunmaktadır. (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 19).
Uygulamada aydınlatma, tedavi aydınlatması ve otononom aydınlatması ve risk aydınlatması olarak üçe ayrılmaktadır. Tedavi aydınlatması, hastanın rızasını almaya yönelik olmayan, onu tıbbi müdahalenin gerekliliği konusunda bilgilendirmek ve tedavinin başarısı veya sağlığına yönelik tehlikelerin önlenmesi için belirli davranış şekillerine uyması konusunda uyarma içerikli aydınlatma türüdür. Otonom aydınlatması ise hastanın kendi kaderini bilerek ve isteyerek tayin etmesine fırsat verilmesi için gereken aydınlatmanın yapılmasıdır. Hekim tarafından hastaya, teşhis ve tedavi süreci, kabul görmüş alternatif tedavi yolları, müdahaleyi reddetmesi halinde karşılaşacağı durumlar anlatılmalıdır. Risk aydınlatması, tıbbi müdahalenin icrasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen, bu tıbbi müdahaleye bağlı olarak meydana gelmesi muhtemel ve önlenmesi tıp biliminin verilerine göre kesin olmayan kalıcı yahut geçici yan etkiler konusunda hastanın aydınlatılmasıdır.
Komplikasyon tıbbi müdahalenin gerekli olduğu hallerde hekim tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen meydana gelen istenmeyen neticelerdir. Komplikasyon durumlarında hekim elinden gelen tüm dikkat ve özeni göstermiş ve bu durumun gerçekleşme ihtimali de hastaya önceden bildirilmiş olmalıdır. Eğer tıbbi müdahalenin olası komplikasyonu sonucu hasta zarar görmüş ise ancak bu komplikasyonun gerçekleşme ihtimali konusunda gerekli aydınlatma hastaya yapılmamış ise hekim, aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmesi sebebi ile sorumlu hale gelecektir.
Tıbbi müdahale seyrinde ve özellikle ameliyatlarda, devam eden ameliyattan başka bir ameliyat daha yapılması zorunlu olabilmektedir. Bu tip durumlarda hukuka uygunluk sebebi olarak doktrinde “varsayılan rıza” kavramına dayanılmaktadır. Buna göre, hastanın önceki rızası esas alınarak ya da kişiliğini esas alarak hekim rızasını belirler ve müdahale diğer koşullarında varlığı ile hukuka uygun hale gelir. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan düzenleme ile değişik md. 24/5 e göre de “Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.” Hükmü getirilmiş ve hastanın önceki olaylara dayanılarak muhtemel iradesinin ön planda tutulması gerektiği belirtilmiştir.
Av.Sibel Dolgun
[1] A. Özpınar, Özel Tıbbi Müdahaleler, Sağlık Hukuku İleri Eğitim Programı Ders Notları, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2014, s. 9.
Sağlık hakkı bir bütün olarak fiziksel, ruhsal ve sosyal esenlik durumunu ifade eder. Demokratik hukuk devletinin bir gereği olarak insanların vücut bütünlüğüne, temel hak ve özgürlüklerine saygı duymak ve bu saygınlığı olumsuz etkileyecek her türlü iş ve eylemden kaçınmak, devlet yetkililerinin en temel vazifesidir. İnsanın önceliği ilkesi gereği bireyin menfaatleri ve refahı, bilimin veya toplumun menfaatlerinin üstündedir. (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi m.2)
Anayasamızın 17. maddesi sağlık hakkını, kişinin dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığıyla birlikte ele almıştır. Anılan hükme göre herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Ayrıca “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. (2709 s. Anayasa m.17) Bu nedenle herhangi bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için hastanın aydınlatılması ve rızasının alınması zorunludur. Hastanın yeterince bilgilendirilmediği ve rızası alınmadan yapılan her türlü tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır.
Biyoloji ve tıp alanındaki gelişmelerin, teknolojik gelişmelerle birlikte baş döndürücü bir hıza ulaştığı çağdayız. Bununla birlikte biyoloji ve tıbbın kötüye kullanıldığı durumlarda insan onurunun zedelendiğini, bu nedenle insana sadece insan olması nedeniyle saygı gösterilmesi gerektiğini ifade etmekte fayda görüyorum. Toplumun tüm üyelerine haklarını ve sorumluluklarını hatırlatmak, sağlık hakkının kullanılmasında ortaya çıkabilecek sorunlarla ilgili kamuoyunu önceden bilgilendirmek Anayasa dâhil gerek ulusal mevzuatın gerekse de İnsan Hakları ve Biyotıp alanında hüküm altına alınan uluslararası sözleşmelerin bir gereğidir.
Sağlık hakkı bir bütün olarak fiziksel, ruhsal ve sosyal esenlik durumunu ifade eder. Demokratik hukuk devletinin bir gereği olarak insanların vücut bütünlüğüne, temel hak ve özgürlüklerine saygı duymak ve bu saygınlığı olumsuz etkileyecek her türlü iş ve eylemden kaçınmak, devlet yetkililerinin en temel vazifesidir. İnsanın önceliği ilkesi gereği bireyin menfaatleri ve refahı, bilimin veya toplumun menfaatlerinin üstündedir. (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi m.2)
Kişi özerkliği ve kişinin kendi kaderini belirleme hakkı kapsamında herhangi bir tedaviyi kabul veya ret etmek tamamen kişisel iradeye bağlıdır. Hiç kimseye rızası alınmaksızın tıbbi müdahalede bulunulamaz. Teşhis edilen bir hastalığın tedavisine başlanması, tıbbi müdahalelerin yapılabilmesi kişinin aydınlatılmış onamına bağlıdır. Bu nedenle herhangi bir hastalığın tedavisi veya herhangi bir aşılama yapılmadan önce kişiye, teşhis edilen hastalık hakkında her türlü bilgi verilmeli, yapılması düşünülen tedavinin niteliği, kullanılacak ilaçların veya aşıların türü, yan etkileri ve buna benzer her türlü konuda hasta aydınlatılmalıdır. Bu aşamadan sonra bile müdahalenin yapılması kişinin (hastanın) açık rızasına bağlıdır.
Sağlık hakkı temel haklardandır. Bir hakkın temel hak olarak nitelendirilmesi, o hakkın vazgeçilemez, ertelenemez ve devredilemez olmasıdır. Sağlık hakkı pozitif yönüyle herhangi bir hastalığa karşı kişinin tedavi olmak istemesini, tedavi olurken rızasının alınmasını, tedavinin yan etkileri hakkında önceden bilgilendirilmesini, tedavi esnasında tabip seçebilmesi gibi çeşitli haklara sahip olmasını ifade ederken, negatif yönüyle kişinin tıbbi müdahaleyi reddetme hakkını ifade eder. Tedavinin henüz başlamamış olması veya belirli bir aşamaya kadar ilerlemiş olması bireyin tedaviyi ve/veya tıbbi müdahaleyi reddetme hakkını ortadan kaldırmaz. Her aşamada kişi bu hakkını özgürce kullanabilir.
Toplum sağlığının korunmasında aşılar önemli bir rol oynar. Hiç kuşkusuz bilimsel aşamalardan geçmiş, deney ve gözlemlerle ilgili süreci tamamlanmış olan her aşı bireyi ve dolaylı olarak toplum sağlığını koruyamaya yardımcı olacaktır ancak son dönemde ortaya çıkan ve ne olduğuyla ilgili henüz tatmin edici bilimsel bir açıklama bulunmayan Covid-19 hastalığının ve bu hastalık için üretilen aşının yasal zorunluluklarla kişilere dayatılması hukuka aykırıdır. Henüz etkililiği ve güvenilirliği bilimsel olarak kanıtlanmayan, yan etkileri bilinmeyen bir aşının Covid-19 hastalığına karşı kullanılması, ilgili aşı için Acil Kullanım Onayı verilmesi ve topluma dayatılması demokratik hukuk rejimlerine ağır bir darbedir.
Zorunlu maske uygulaması, sosyal mesafe söylemi ve sürekli sokağa çıkma yasağının uygulanması temel insan haklarına ve özgürlüklerine müdahaledir. Maskenin veya sosyal mesafenin virüsten koruduğuna dair bilimsel bir ispat varsa kamuoyuna derhal açıklanmalıdır. Aksi takdirde idarenin hukuka aykırı olan bu işlem ve eylemleri nedeniyle önümüzdeki günlerde gerekli hukuki süreçler tarafımdan başlatılacaktır.
Herkesçe bilindiği üzere, İçişleri Bakanlığı’nca yayınlanan Genelge ile ilk olarak 10 – 12 Nisan tarihleri arasında 30 Büyükşehir ile Zonguldak ili sınırları içerisinde bulunan tüm vatandaşlar hakkında sokağa çıkma yasağı kararı verilmiştir. Genelge ile verilen ilk sokağa çıkma yasağı kapsamında da İçişleri Bakanlığı’nın açıkladığı üzere toplamda 2 bin 756 kişiye adli/idari işlem gerçekleştirilmiştir.
İçişleri Bakanlığı’nın 16.04.2020 tarihinde yayınladığı “17-19 Nisan Tarihleri Arasında 30 Büyükşehir ve Zonguldak İl Sınırları İçerisinde Sokağa Çıkma Yasağı” başlıklı genelge ile 17.04.2020 tarihi saat 24.00 ile 19.04.2020 tarihi saat 24.00 arasında ilgili İllerde bulunan vatandaşların sokağa çıkmaları yine yasaklanmıştır.
İki haftadır Genelge ile uygulanan sokağa çıkma yasağının hukuki dayanağının ne olduğunun aslında araştırılması gerektiği ve uygulanacaksa bile her ne koşulda olursa olsun salt hukuk kuralları içerisinde uygulanması gerektiği kanaatinde olduğumdan “Genelge” ile verilen bu nevi temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan kararların -şu aşamada korona virüsü sebebiyle bulaşıyı azaltmak amaçlı olsa da- maalesef ki Anayasaya aykırı olduğu kanaatindeyim.
Temel hak ve özgürlüklerden bahsetmek gerekirse; genel anlamda Anayasanın 17. Maddesinden itibaren düzenlenen seyahat hakkı, kişi hürriyeti ve özgürlüğü hakkı, haberleşme hakkı, özel hayatın gizliliği hakkı gibi maddelerle koruma altına alınan haklardır. İşbu yazı açısından özellikle sokağa çıkma yasağı “seyahat hakkı” açısından değerlendirilecektir.
1. Genelge İle Yasağa Dayanak Gösterilen Kanunlar Hangileridir?
Bakanlık tarafından Genelge ile verilen sokağa çıkma yasağının gerekçesi olarak İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72. maddeleri gösterilmektedir.
a. İl İdaresi Kanunu
Madde 11-C; “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.” hükmünü düzenlemektedir.
İl İdaresi Kanunu açık şekilde valilere bazı konularda karar ve tedbir alma yetkisi sağlasa da bu kanuna dayanarak sokağa çıkma yasağı verilmesi Anayasa’nın 2. Maddesi kapsamında düzenlenen “hukuk devletinin belirlilik ilkesine” aykırılık teşkil edecektir.
Anayasa Mahkemesi’nin 07.04.2016 tarihli ve 2015/94 E. 2016/27 K. sayılı kararında belirlilik ilkesi; “…Bu ilkeye göre kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.” şeklinde tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere İl İdaresi Kanunu’na göre verilecek “sokağa çıkma yasağı” hukuk devleti ve belirlilik ilkesine aykırı şekilde ve Anayasaca korunan temel hak ve hürriyetlerin sınırsız olabilecek şekilde kısıtlanmasına sebebiyet verebilecektir.
Kanaatimce bu kapsamda verilen “sokağa çıkma yasağı” Anayasa Hukuku anlamında bir geçerlilik ifade etmeyecektir.
b.Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. Maddesi ile 72. Maddesi incelendiğinde ise; hastalara ve şüpheli vakalara yönelik ev veya hastanelerde belirli süre karantinaya alınması, seyahat eden kişilere yönelik muayene uygulanması, belirli bir mahalde bulunan salgınlara ilişkin karantina uygulanması gibi yetkiler yer almaktadır.
Dolayısıyla gerek İl İdare Kanunu gerekse de Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında Anayasanın 2. Maddesinde altı çizilen “belirlilik ilkesine” uygun şekilde bir sokağa çıkma yasağı verilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu kapsamda İçişleri Bakanlığı tarafından ilgili Valiliklere gönderilerek verilen “Sokağa Çıkma Yasağı’nın” hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim.
2. Anayasal Anlamda Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
Nitekim Anayasa’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması” başlıklı 13. Maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmünü düzenlemektedir.
Peki Anayasa’da temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabileceğine dair sebeplerin bulunduğu madde hangisidir?
Anayasa’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” Başlıklı 15. Maddesi; “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.”
Görüldüğü üzere; Anayasa’nın 15. Maddesi gereğince kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması ‘savaş, seferberlik veya olağanüstü hal’ durumunda öngörülmüştür. Dolayısıyla günümüzde ilan edilen bir “savaş, seferberlik veya olağanüstü hal” olmadığı gözetildiğinde Genelge ile verilen sokağa çıkma yasağı kararı Anayasa’nın 13. Maddesine aykırı olacaktır.
Tüm anlatılanlar ışığında Anayasa’nın 13. Maddesi kapsamında temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması Anayasanın 15. Maddesi ile 119. Maddesi kapsamında ve hakkın özüne dokunulmadan yalnızca kanunla sınırlandırılabileceği sabittir. Bu doğrultuda İl İdare Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na dayanılarak “Genelge” ile sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.
3. Sokağa Çıkma Yasağı İhlalinin Sonuçları Nedir?
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu Madde 282; “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250-TL’dan 1.000-TL’na kadar idarî para cezası verilir.” hükmünü düzenlemektedir.
Dolayısıyla Genelge kapsamında sokağa çıkma yasağına uymayan vatandaşlara idari para cezası uygulanmaktadır. En son 2008 yılında değişikliğe uğrayan kanun maddesinde her ne kadar 250-TL ile 1.000-TL idari para cezası verileceği düzenlense de; 2019 yılı itibariyle Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. Maddesinin B fıkrasına göre uygulanacak %22.58 Yeniden Değerleme Oranına göre bu miktarın alt haddi 789 TL üst haddi ise 3.180-TL olarak güncellenmiştir.
Sokağa çıkma yasağı kapsamında üst hadden idari para cezası uygulanmakta olup sokağa çıkma yasağına uymayan vatandaşlara 3.180-TL idari para cezası uygulanmaktadır.
4. Bu Kapsamda Verilen İdari Para Cezası İptal Ettirilebilir Mi?
Üst başlıklarda detaylıca anlattığım üzere; Anayasa’nın 13. Maddesine aykırı şekilde yalnızca bir Genelge ile sokağa çıkma yasağı verilemeyeceği ve temel hak ve hürriyetlerin bu şekilde kısıtlanamayacağı görüşünde olduğumu belirtmiştim.
Dolayısıyla Anayasa’ya aykırı şekilde Genelge ile sokağa çıkma yasağı kararı verilmesi ve bu kapsamda da vatandaşlara idari para cezası verilmesinin; suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden “idari para cezasına itiraz doğrultusunda iptaline” imkân vereceği görüşündeyim.
5. İdari Para Cezasına Karşı Nasıl İtiraz Etmeliyim?
Vatandaşlar; idarî para cezası kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç 15 Gün içinde, Sulh Ceza Hakimliği’ne başvurmalıdır.
Aksi halde bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idarî yaptırım kararı kesinleşir.
COVID-19 salgını sonucunda, hemen hemen hiçbirimizin daha önce karşılaşmadığı dünya çapındaki bir sorunla yüzleşmek zorunda kaldık. Dünya, başta geçen yüzyılın başındaki İspanyol gribi olmak üzere, büyük çaplı salgınları iletişim olanaklarındaki farklılık nedeniyle büyük olasılıkla hiçbir zaman bu ölçüde hissetmedi. Milyonlarca insanın yaşamını kaybetmesine, hatta dünya düzeninin toptan değişmesine yol açan II. Dünya Savaşı’na bile fiilen katılmayan çok sayıda ülke vardı.
Oysa birkaç ay önce tanıştığımız (!) bir virüs, hiçbir sınır ya da kural tanımaksızın her yere yayıldı ve yarattığı büyük tehlike karşısında çok hızlı, ciddi önlemlerin alınmasını zorunlu kıldı. Virüsün neden olduğu hastalığın bulaşıcı niteliği ve uzun kuluçka süresi nedeniyle virüsü taşıyan kişilerin izlenmesi ayrıca önem kazandı[1]. Dünya Sağlık Örgütü’nün de vurguladığı gibi bir yandan bu kişilerin temas ettikleri kişileri tespit edip bulaşma olasılığını belirlemek, diğer yandan da hastanede tedavi altına alınmayıp evinde karantinaya gönderilenlerin karantina koşullarına uyup uymadıklarını denetlemek için teknolojiden destek alınması düşünülüyor[2] hatta birçok ülkede uygulamaya geçiliyor[3].
Ülkemizde de “Pandemi İzolasyon Takip Projesi” adı altında Covid-19 riski altında bulunan kişilerin, evdeki izolasyon yükümlülüğüne uyup uymadıklarının denetimine ve uyulmadığında bunun belirlenip gerekli önlem ve yaptırımların uygulanmasına yönelik bir çalışma başlatıldı[4]. Çalışmada takip altındaki kişilerin konumları cep telefonları ile belirlenebiliyor.
Bu yazıda, bu ve benzeri uygulamaların temel hak ve özgürlüklerle olan çelişkilerini ve uygulamalar hayata geçirilirken hukuken nasıl düzenlemelerin gerekli olduğunu ele alacağız.
COVID 19 Takip Sistemi ile kısıtlanan, riske giren özgürlükler:
Söz konusu sistem ile iki temel insani değerin risk altına gireceği açık.
Birincisi kişisel verilerin korunması.
“Belirli ya da belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak tanımlanan kişisel veri[5] kavramı gerek ulusal (Anayasa m.20), gerekse uluslararası düzeyde (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8) sıkı biçimde korunuyor. Verilerin sınırsız ve koşulsuz biçimde ele geçirilmesi, kullanılması ilgili bireyi hem savunmasız bırakıyor hem de onun mahremiyetini ağır biçimde kısıtlıyor. Hatta özel nitelikli / hassas kişisel veri olarak adlandırılan sağlık bilgilerinin[6] sınırsız kullanımı, kişilerin ayrımcılığa uğraması riskini taşıyor[7].
Risk altına giren ikinci özgürlük ise özel hayatın gizliliği. Her insanın, doğduğu andan öldüğü ana kadar yalnızca kendi bildikleri ve yakın çevresiyle paylaştığı bir özel hayatı vardır. Bunun toplumsal kurallara uyup uymamasından bağımsız olarak mahrem olduğu yani başkalarının bilgisine kapalı olduğu ve ancak hukuk kuralları çerçevesinde bu bilgilerin elde edilip kullanılabileceği kabul edilir. Hatta özel hayatın, kişinin evinin kapısında bitmediği de artık çağdaş dünyada kabul edilen bir gerçek[8]. Zira bir insanın mahrem alanının kalmaması, sürekli izlenmesi psikolojik açıdan kaldıramayacağı bir yük altında kalmasına yol açar[9]. Böylesi bir takip kuşkusuz kişinin özel hayatının gizliliğine de müdahale niteliği taşıyor.
Özgürlüklerin güvencesi
Söz konusu sistemin temel özgürlüklere müdahale niteliği taşıması, bir başka deyişle özgürlükleri kısıtlaması karşısında, bir hukuk devletinde yapılması gereken, bunu kurallara uygun bir şekilde yapmaktır. Şu anda ülkemizde salgın hastalık nedeniyle kamu sağlığını korumak için Olağanüstü Hal (OHAL) ilan edilmedi[10]. Dolayısıyla adımlar olağan koşullar çerçevesinde atılmak zorunda.
Gerek anayasal kurallar gerekse uluslararası yükümlülükler çerçevesinde, özgürlüklerin hukuka uygun olarak güvence altına alınarak kısıtlanabilmesi için üç temel koşul bulunuyor:
Yasallık, haklı neden ve ölçülülük.
Birincisi, adı geçen sistem bir yasa ile kurulmak zorundadır. Bu hem anayasal bir zorunluluk (AY m.13) hem de belirlilik, öngörülebilirlik ilkelerinin bir gereği. Herkes, hangi koşullar ile ve nasıl bu sistemin bir parçası olduğunu bilmelidir. Özellikle salgının kendisi ve ne zaman biteceğinin belirsizliği, aslında belirlilik ilkesinin ne kadar önemli olduğunu ortaya koyuyor. Şu anda hepimiz salgının, örneğin, iki ay içerisinde kontrol altına alınacağını bilmeyi çok isterdik. Oysa var olan belirsizlik, öngörülemezlik hepimizin üzerinde son derece büyük bir stres yaratıyor. Türkiye Büyük Millet Meclisi en kısa zamanda konuyla ilgili bir yasa yapmalı ve yürürlüğe sokmalıdır. Yürürlükteki kimi yasaların, genel önlem alma yetkisine dayanılarak yapılan düzenlemelerin belirlilik ve yasallık ilkelerine aykırı olduğu unutulmamalıdır[11].
İkincisi, bir özgürlüğün kısıtlanması için haklı bir neden bulunmalıdır. Salgının boyutu, dünya çapında bir pandemi olarak kabul edilmiş olması[12], etkileri, sonuçları ve diğer ülkelerde yapılan benzer uygulamalar dikkate alındığında kamu sağlığının ve insan yaşamının korunması bakımından bir haklı nedenin bulunduğunu kabul etmek gerekecektir.
Üçüncüsü ise ölçülülüktür. Bir özgürlük ancak ve ancak gerektiği ölçüde kısıtlanabilir. Daha fazla bir kısıtlama hukuka ve anayasaya aykırı olacaktır. Bu bağlamda ilgili yasada birçok ölçütün açıkça belirtilmesi zorunludur. Kimlerin hangi koşullarda sisteme gireceği, ne kadar süreyle sistemde kalacağı, sistemdeki verilerin ne kadar süreyle, nasıl ve kimler tarafından saklanacağı tartışmaya yol açamayacak biçimde yasada belirlenmelidir.
Salgınla ilgili deneyimleri barındıran verilerin ciddi ayrımcılıklara yol açabileceği açık. Bu verilerin kimlerle hangi koşullarda paylaşılacağının da yasada yazması bir gereklilik. Örneğin kişi, evde izolasyon yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda kollukla bilgi paylaşılmalı ve idari yaptırımlar uygulanabilmeli.
İnsanlara bulaşıp onları hasta etmek bakımından son derece “demokratik” olan[13] COVİD-19 virüsüne karşı hızlı ve etkili önlemler alınması gerektiği tartışmasız bir gerçek. Ancak bu önlemler alınırken, bir hukuk devletinin sözlere, dileklere değil yazılı, etkili, uygulanan ve bağlayıcı kurallara göre işlediği ve temel özgürlüklere gerekli güvencelerin sağlanmasının hukuk devletinin olmazsa olmazı olduğu unutulmamalı.
Güçlü Akyürek MEF Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi
Özet: Türkiye’de COVID-19 salgınıyla mücadele kapsamında iki ayı aşkın süredir sokağa çıkma kısıtlamaları uygulanmaktadır.
İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgelerle öngörülen bu kısıtlamaların dayanağı olarak İl İdaresi Kanunu ile Umumi Hıfzısıhha Kanunu gösterilmektedir. Ancak söz konusu kanunlarda yer alan düzenlemelerin sokağa çıkma kısıtlamalarına dayanak olması mümkün değildir.
Resmi olarak ilân edilmiş bir olağanüstü hâl söz konusu olmadığından olağan dönemde temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran önlemlerin alınabilmesi, 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde sayılan koşullara uyulmasını gerektirmektedir.
Salgın sebebiyle uygulanan sokağa çıkma kısıtlamalarının 1982 Anayasası’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olduğu ileri sürülebilirse de 13. maddenin aradığı diğer bir koşul olan kanunilik ilkesinin gereklerine uyulmadığı görülmektedir. Nitekim temel hak ve hürriyetleri sınırlandırırken uyulması gereken kanunilik ilkesi gereğince, kanunların sınırlama ile ilgili belirli hususları açıkça düzenlemesi gerekmektedir. Sokağa çıkma kısıtlamalarına dayanak olarak gösterilen kanunlarda ise sokağa çıkma kısıtlamaları açıkça zikredilmediği gibi kısıtlamaların kapsamı, biçimi, süresi ve uygulanacak güvenceler gibi temel konulara da yer verilmediği görülmektedir.
Anahtar Kelimeler COVID-19, Salgın hastalık, Sokağa çıkma kısıtlamaları, Olağanüstü hâl, İl İdaresi Kanunu, Umumi hıfzısıhha kanunu, Olağanüstü hal Kanunu
