Aşı veya PCR Testi Nedeniyle İş Akdi Feshedilebilir mi? – Av.Yasin Girgin

tarafından Nilüfer | Ağu 23, 2021 | Hukuk, Yazılar

Kaynak:https://www.yasingirgin.av.tr/asi-fesih/

Aşı Olmak Zorunlu Tutulabilir mi?

Anayasa’mızın Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının (ile birlikte Türkiye’de bulunan herkesin) vücut bütünlüğü anayasal koruma altına alınmıştır.

Maddenin 2. fıkrasına göre:

” Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” 

Anayasa’nın bahsettiği tıbbi zorunluluklara dair kanun ise 6 Mayıs 1930 tarihli 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nudur.

Bu Kanun’un 57 ve 64. maddelerinde bir salgın hastalık ortaya çıktığında kimler için ilaç ve aşı tedbiri uygulanacağını 72. maddesinin 1. fıkrasının 2 nolu bendinde şöyle belirtmiştir:

“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

Görüldüğü üzere, aşı ya da ilaç tedavisi ancak hasta kimselere uygulanabilecek bir tıbbi müdahale olarak belirtilmiştir. Ancak 1. nolu maddesi, hasta olanlar, hasta olduğundan şüphelenenler ve hastalığı yaydığı bilimsel olarak tespit edilenlerin sağlık görevlileri tarafından kendi evlerinde karantina ve gözlem altına alınabileceğini ifade etmektedir.

“Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.”

Anasaya’nın 17. maddesi ile 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesi 2 nolu bendinde açıkça görüldüğü üzere, hasta olmayan bir kişiye zorunlu aşının yapılması hukuka aykırı olacaktır.

İşveren Aşı Olmayı Zorunlu Tutabilir mi?

Yukarıda belirttiğim üzere, tıbbi bir tedavinin zorunlu tutulabilmesi için öncelikle kanuni bir düzenleme gerekmektedir. Bugün için böyle bir düzenleme olmadığına göre işveren de aşı olmayı zorunlu tutamaz.

İşveren PCR Testi İsteyebilir mi?

Sağlık Bakanlığı’nın bilgilendirme platformunda yer alan açıklamaya göre (Erişim tarihi 23.8.2021) COVID-19 etkeni olan SARS-CoV-2 virüsünün varlığına yönelik yapılan PCR testleri için burnun arkasından (nazofaringeal) ve/veya boğazın arkasından(orofaringeal) alınan sürüntüler kullanılmaktadır.

Örneğin Lufthansa’nın web sitesinden edindiğim bilgilere göre (Erişim tarihi 23.8.2021) Almanya’ya girenler ve dönenler için risk sınıflandırmasına bakılmaksızın negatif bir Covid-19 testi gereklidir. Test, Almanya’ya varışınızdan önce yapılmalıdır. Aşı olmuş olanlar, Covid-19 geçirmiş olanlar ve altı yaşından küçük çocuklar test zorunluluğundan muaftır. Ancak virüsün mutasyon bölgesinden Almanya’ya giren aşılanmış veya iyileşmiş kişiler için de test zorunludur.

PCR testleri, anlık bir göstergedir. Sadece o andaki durumu göstermektedir. Bu nedenle PCR testleri bir kişinin kendisinin hasta olmadığını ispat etmesine elverişsizdir.

PCR testi de tıbbi bir müdahaledir, kişinin rızası olmadan kendisine yapılamaz. Bu nedenle işveren işçiyi PCR testine zorlayamaz. Kişi, zaten kendisini rahatsız hissetse, teşhis ve tedaviye izin verir, bu durumda o günkü şartlardaki bilinen tetkikler kendisine, rızası dahilinde yapılabilir. Kişinin semptom göstermeksizin virüs taşıyor ve bulaştırabiliyor olabileceğine dair çeşitli fikirler ileri sürülmekte ise de bu fikirler ikna edicilikten uzak bulunmaktadır.

Aşı Olmayı Kabul Etmeyen İşçinin İş Akdi Feshedildiğinde Hakları Nelerdir?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesine göre işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

İşveren, aşı nedeni ile işten çıkarmak istediği işçilerden savunma alarak İş Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrasına uymaya çalışmaktadır:

“Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre işveren, işçinin sözleşmesini sona erdirmek istediğinde, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır:

“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebedayanmak zorundadır.”

Bir işverenin, bir işçinin aşı olmasını talep etmesi geçerli bir sebep değildir. Bu nedenle, aşı olmadığı ya da PCR testi yaptırmadığı için iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi durumunda işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi işçilik alacaklarının ödenmesi gerekir.

İş Sözleşmesi Aşı Olmadığı İçin Feshedilen İşçi Ne Yapmalıdır?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesine göre, iş sözleşmesi aşı olmadığı için feshedilen işçi feshin kendisine bildiriminden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmalıdır. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddedilir, bu red kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bu nedenle işçinin bu yönden endişelenmesini ya da araştırma-delil toplama yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Bunun yanında işçiye kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşverenin Aşı Olmayı Zorunlu Tuttuğunu İşçilere Bildirmesi Ne Anlama Gelebilir

İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.

Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Yani işverenin aşı olunmasına dair yaptığı bir bildirim aleyhine, aşı olmak istemeyen işçinin bu değişikliği kabul etmediğini belirtmesi yerinde olacaktır.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Yani bu durumda işçinin ihbar sürelerine riayet etmesi gerekebilir.

17. maddede ihbar süreleri şu şekilde belirlenmiştir:

“İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.”

Aşı olmayan işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren bu ihbar sürelerine karşılık gelen ücretleri de ödemek zorundadır.

İş Sözleşmesinin kötüye kullanılarak feshedilmesi durumunda işçiye bu ücretlerin 3 katı tutarında tazminat ödenir. (17. madde son cümle)

Sonuç

Kısaca belirtmek gerekirse, aşı olmadığı için iş akdi sona erdirilen işçinin

• işe iade talepli dava açma (arabulucuya başvurma)
• ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı olduğunu düşünüyorum.

Şu anda maske takmayan bir çalışanın iş akdinin feshi nedeniyle açılan davada işe iade kararı verilmiştir, ancak mahkemeler önüne aşı olmama nedeni ile feshe dair ulaşan bir dosya yoktur.

Bu kararlar önce ilk derece mahkemesine gelecektir, oradan yaklaşık 7-8 ay içinde Bölge Adliye Mahkemeleri dairelerinde incelenmeye başlanacağını tahmin ediyorum. BAM kararları arasında uyuşmazlık olursa, yani bir BAM işe iadeye karar verip diğer bir BAM işe iade olmaz derse bu konuda son görüşü Yargıtay 9. Hukuk Dairesi belirleyecektir.

Aşının bulaşmayı önleyememesi, aşı olanların da hastalanması ve entübe olması hatta hayatlarını kaybediyor olmaları nedeniyle işe iade konusunda olumlu bir karar çıkmasını bekliyorum. Eğer aşı tam koruyuculuk sağlıyor olsa idi, işe iade kararı verilmeyebileceği görüşündeyim.

23.08.2021

(ZS)orunlu PCR Testi Uygulaması

tarafından Nilüfer | Ağu 23, 2021 | Hukuk, Yazılar

Kaynak: http://yesilderman.com.tr/2021/08/21/pcr-testi-uygulamasi/

Covid19 Aşılarını dolaylı yoldan zorunlu kılan PCR Testi uygulamasının Hukuki yönünü irdeledik.

20.08.2021 Tarihli ve “Bazı Faaliyetler İçin PCR Zorunluluğu” başlıklı İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan genelge(*) kamuoyunda tepki ile karşılandı. Konuya sağlık hukukçusu gözüyle baktığımızda aklımıza takılan hususları bir araya getirdik. 

Daha önce kaleme aldığımız (ZS)orunlu Aşı Meselesi başlıklı yazımızdaki hususlara olabildiğince değinmeden PCR Testi bakımından konuyu tahlil etmeye çalıştık.

1. PCR Testinin Tıbbi Müdahale Olarak Hukuka Aykırı Olması

Öncelikle belirtmek de yarar var ki, tıpkı aşı gibi PCR Testi Uygulaması da bir tıbbi müdahaledir. Bu bakımdan PCR Testi uygulamasının da diğer tıbbi müdahaleler gibi hukuka uygunluk şartlarını taşıması gerekir. Bu şartlar,  (ZS)orunlu Aşı Meselesiyazısında detaylı olarak incelediğimiz gibi; yetkili kişi, tıbbi gereklilik, tıbbi standart ve aydınlatılmış onamdır.

Öncelikle PCR Testi uygulamasının da tıpkı Covid19 Aşı Uygulamaları gibi hasta ile doğrudan muhatap olan, hastanın aydınlatılmış onamını bizzat alan ve tıbbi müdahalelerde asıl yetkili kişi olan doktorun talimatı ile yapılması gerekir. Yaniidari talimat ile Covid19 Aşı uygulaması gibi hiçbir tıbbi müdahale yapılamayacağı gibi yine bir tıbbi müdahale olan PCR Testi de yapılamaz.Başka bir ifadeyle İdare, hiç bir şekilde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartları arasında aranan “yetkili kişi” yerine geçemez.

Hatalı sonuç verme ihtimali olduğu çeşitli bilimsel yayınlarda ifade edilen ve bu nedenle tıbbi standart olduğu kabul edilmesi mümkün olmayan PCR Testi Uygulamasının salgının seyrini kontrol altına almak için tıbbi gereklilik olarak görmek kabul edilebilir değildir.

Son ve en önemli husus, PCR Testi uygulamasının diğer tüm tıbbi müdahaleler gibi hastanın aydınlatılmış onamı olmadan yapılamayacağıdır.

2. PCR Testini Zorunlu Kılan Genelgenin Hukuki Değeri

PCR Testi gibi bir tıbbi müdahalenin İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan genelge ile zorunlu kılınması mümkün değildir. Bunun en temel nedeni söz konusu genelgede uyulması talimatı verilen gösterilen 24.04.1930 kabul tarihli 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ilgili maddeleridir.

Genelge ile verilen talimatta gösterilen 27. maddede şu ifadelere yer verilmiştir;

Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler. 

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 27. Maddesi

Sonuç olarak Kanunun bu maddesinden İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün “kendisine vazife çıkarmasının” hukuki anlam ve değeri yoktur. Her ilin kendi umumi hıfzıssıhha meclisi “gerekirse, talimat olmaksızın kanunun kendisine verdiği yetki gereği” karar alacaktır ve almalıdır.

Konunun daha iyi anlaşılması için bir örnek vermek gerekirse, İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün bu genelgesi, bir bakıma Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü‘nün “hakimler hırsızlık yapanları kasten adam öldürme suçundan cezalandırmakla” yükümlüdür şeklinde talimat genelgesi yayınlamasına benzemektedir ki abes bir iştir.

Adalet Bakanlığı, Hakimlerin nasıl karar vereceğine karışamayacağı gibi, İç İşleri Bakanlığı da Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin nasıl karar alacağına doğrudan karışamaz. Karışmamalıdır. Adalet Bakanlığı (veya HSK) ancak kanuna açıkça karşı gelen (!?) (Savcı Eyyüp Akbulut) gibi kişiler hakkında soruşturma başlatıp, kanunun verdiği yetkilere dayanarak görevden el çektirmek gibi işlemler yapabilir. Aynı şekilde İç İşleri Bakanlığı da yine Kanun ile kendisine verilen yetkiyle sınırlı olarakUmumi Hıfzıssıhha Meclislerinin kanuna aykırı işlem yapması halinde ilgili valiyi veya kaymakamı merkeze çekebilir veya başkaca yaptırımlar uygulayabilir.

Genelge de gösterilen bir başka dayanak ise 72. madde olup bizleri ilgilendiren kısmı, ilk cümledir. Diğer kısımları genel kültür olması açısından okunabilir. Maddede şu ifadelere yer verilmiştir;

57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

             1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.

             2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

             3 – Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.

             4 – Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.

             5 – Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.

             6 – Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i. 

             7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 72. Maddesi

Genelgede gösterilen 72. maddenin atfı ile, bu maddede öngörülen tedbirlerin sadece 57. maddede sayılan hastalıklar bakımından uygulanabileceği açıkça düzenlenmiştir. Yine Genel Kültür olması açısından 57. maddenin metni şu şekildedir;

Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 57. Maddesi

Görüldüğü üzere Kanun tarafından sayılan hastalıklar bellidir. Covid19 bu hastalıklardan biri değildir. Bu nedenle nasıl ceza kanundaki hırsızlık suçu nedeniyle kasten adam öldürme suçu maddesinde düzenlenen ceza verilemeyeceği gibi, aynı şekilde kanunda gösterilmemiş bir salgın hastalık ile “sanki gösterilmiş” gibi tedbir uygulanamaz. Umumi Hıfzıssıha Meclislerinin yetkileri 57. maddede gösterilen hastalıklarla sınırlıdır. Sağlık konularında yetkisi olmayan bir Bakanlığın genelge talimatı olması söz konusu meclisleri yetkili kılmayacaktır.

Kanunda gösterilmeyen Covid19 gibi bir salgın(!) hastalık hakkında kararlar ve tedbirler alabilecek yetkili Bakanlık, İç İşleri Bakanlığı değil, Sağlık Bakanlığıdır. Kanunun 64. maddesinde sürekli görevlendirilen Bakanlık Sağlık Bakanlığıdır.

57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır. 

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 64. Maddesi 

Kısaca yetkili olmayan bir idare tarafından yine yetkili olmadığı konularda Genelge ile Kanuna aykırı talimat verilemeyeceğinden, söz konusu PCR Testi Zorunluluğuna ilişkin talimat genelgesi hukuken yok hükmündedir.

PCR Testi sonucu isteyen kurumlar aleyhine bu nedenle Kurumun özel veya resmi kurum olmasına göre idare veya hukuk mahkemelerinde dava yolu açıktır.

Dava yolunun açık olmasından, davadan kesin sonuç alınacağı anlamı elbette çıkarılmamalıdır.  Sonuçta, ülkemizde “yeni normal” adı altında Olağanlaştırılmış Olağanüstü Hal uygulaması bulunmaktadır.

Hukukta asla yeri olmayan bu yaklaşım nedeniyle, Savcı Eyyüp Akbulut’un uğradığı meçhul son gibi hukukta asla yeri olmayan sonuçların ortaya çıkması daima mümkündür. 

– Bu yazı ve internet sitemizdeki diğer hukuki yazılar bireysel hukuki kanaatler olup, kesinlikle hukuki tavsiye niteliği taşımamaktadır.

(*) Tarafımızdan da hukuka aykırı “talimat genelgesinin iptali” için gerekli hukuki süreçlerin başlatıldığını dostlarımızın bilgisine saygılarımızla sunarız.

Versiyon: 1.0.