Kaynak:https://www.yasingirgin.av.tr/asi-fesih/

Aşı Olmak Zorunlu Tutulabilir mi?

Anayasa’mızın Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının (ile birlikte Türkiye’de bulunan herkesin) vücut bütünlüğü anayasal koruma altına alınmıştır.

Maddenin 2. fıkrasına göre:

” Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” 

Anayasa’nın bahsettiği tıbbi zorunluluklara dair kanun ise 6 Mayıs 1930 tarihli 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nudur.

Bu Kanun’un 57 ve 64. maddelerinde bir salgın hastalık ortaya çıktığında kimler için ilaç ve aşı tedbiri uygulanacağını 72. maddesinin 1. fıkrasının 2 nolu bendinde şöyle belirtmiştir:

“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

Görüldüğü üzere, aşı ya da ilaç tedavisi ancak hasta kimselere uygulanabilecek bir tıbbi müdahale olarak belirtilmiştir. Ancak 1. nolu maddesi, hasta olanlar, hasta olduğundan şüphelenenler ve hastalığı yaydığı bilimsel olarak tespit edilenlerin sağlık görevlileri tarafından kendi evlerinde karantina ve gözlem altına alınabileceğini ifade etmektedir.

“Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.”

Anasaya’nın 17. maddesi ile 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesi 2 nolu bendinde açıkça görüldüğü üzere, hasta olmayan bir kişiye zorunlu aşının yapılması hukuka aykırı olacaktır.

İşveren Aşı Olmayı Zorunlu Tutabilir mi?

Yukarıda belirttiğim üzere, tıbbi bir tedavinin zorunlu tutulabilmesi için öncelikle kanuni bir düzenleme gerekmektedir. Bugün için böyle bir düzenleme olmadığına göre işveren de aşı olmayı zorunlu tutamaz.

İşveren PCR Testi İsteyebilir mi?

Sağlık Bakanlığı’nın bilgilendirme platformunda yer alan açıklamaya göre (Erişim tarihi 23.8.2021) COVID-19 etkeni olan SARS-CoV-2 virüsünün varlığına yönelik yapılan PCR testleri için burnun arkasından (nazofaringeal) ve/veya boğazın arkasından(orofaringeal) alınan sürüntüler kullanılmaktadır.

Örneğin Lufthansa’nın web sitesinden edindiğim bilgilere göre (Erişim tarihi 23.8.2021) Almanya’ya girenler ve dönenler için risk sınıflandırmasına bakılmaksızın negatif bir Covid-19 testi gereklidir. Test, Almanya’ya varışınızdan önce yapılmalıdır. Aşı olmuş olanlar, Covid-19 geçirmiş olanlar ve altı yaşından küçük çocuklar test zorunluluğundan muaftır. Ancak virüsün mutasyon bölgesinden Almanya’ya giren aşılanmış veya iyileşmiş kişiler için de test zorunludur.

PCR testleri, anlık bir göstergedir. Sadece o andaki durumu göstermektedir. Bu nedenle PCR testleri bir kişinin kendisinin hasta olmadığını ispat etmesine elverişsizdir.

PCR testi de tıbbi bir müdahaledir, kişinin rızası olmadan kendisine yapılamaz. Bu nedenle işveren işçiyi PCR testine zorlayamaz. Kişi, zaten kendisini rahatsız hissetse, teşhis ve tedaviye izin verir, bu durumda o günkü şartlardaki bilinen tetkikler kendisine, rızası dahilinde yapılabilir. Kişinin semptom göstermeksizin virüs taşıyor ve bulaştırabiliyor olabileceğine dair çeşitli fikirler ileri sürülmekte ise de bu fikirler ikna edicilikten uzak bulunmaktadır.

Aşı Olmayı Kabul Etmeyen İşçinin İş Akdi Feshedildiğinde Hakları Nelerdir?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesine göre işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

İşveren, aşı nedeni ile işten çıkarmak istediği işçilerden savunma alarak İş Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrasına uymaya çalışmaktadır:

“Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre işveren, işçinin sözleşmesini sona erdirmek istediğinde, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır:

“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebedayanmak zorundadır.”

Bir işverenin, bir işçinin aşı olmasını talep etmesi geçerli bir sebep değildir. Bu nedenle, aşı olmadığı ya da PCR testi yaptırmadığı için iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi durumunda işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi işçilik alacaklarının ödenmesi gerekir.

İş Sözleşmesi Aşı Olmadığı İçin Feshedilen İşçi Ne Yapmalıdır?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesine göre, iş sözleşmesi aşı olmadığı için feshedilen işçi feshin kendisine bildiriminden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmalıdır. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddedilir, bu red kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bu nedenle işçinin bu yönden endişelenmesini ya da araştırma-delil toplama yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Bunun yanında işçiye kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşverenin Aşı Olmayı Zorunlu Tuttuğunu İşçilere Bildirmesi Ne Anlama Gelebilir

İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.

Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Yani işverenin aşı olunmasına dair yaptığı bir bildirim aleyhine, aşı olmak istemeyen işçinin bu değişikliği kabul etmediğini belirtmesi yerinde olacaktır.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Yani bu durumda işçinin ihbar sürelerine riayet etmesi gerekebilir.

17. maddede ihbar süreleri şu şekilde belirlenmiştir:

“İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.”

Aşı olmayan işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren bu ihbar sürelerine karşılık gelen ücretleri de ödemek zorundadır.

İş Sözleşmesinin kötüye kullanılarak feshedilmesi durumunda işçiye bu ücretlerin 3 katı tutarında tazminat ödenir. (17. madde son cümle)

Sonuç

Kısaca belirtmek gerekirse, aşı olmadığı için iş akdi sona erdirilen işçinin

• işe iade talepli dava açma (arabulucuya başvurma)
• ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı olduğunu düşünüyorum.

Şu anda maske takmayan bir çalışanın iş akdinin feshi nedeniyle açılan davada işe iade kararı verilmiştir, ancak mahkemeler önüne aşı olmama nedeni ile feshe dair ulaşan bir dosya yoktur.

Bu kararlar önce ilk derece mahkemesine gelecektir, oradan yaklaşık 7-8 ay içinde Bölge Adliye Mahkemeleri dairelerinde incelenmeye başlanacağını tahmin ediyorum. BAM kararları arasında uyuşmazlık olursa, yani bir BAM işe iadeye karar verip diğer bir BAM işe iade olmaz derse bu konuda son görüşü Yargıtay 9. Hukuk Dairesi belirleyecektir.

Aşının bulaşmayı önleyememesi, aşı olanların da hastalanması ve entübe olması hatta hayatlarını kaybediyor olmaları nedeniyle işe iade konusunda olumlu bir karar çıkmasını bekliyorum. Eğer aşı tam koruyuculuk sağlıyor olsa idi, işe iade kararı verilmeyebileceği görüşündeyim.

23.08.2021